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令人不安的“国家安全审查”

发布时间:2011年02月28日 00:32 | 进入复兴论坛 | 来源:《新世纪》-财新网

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  □ 陶景洲 | 文

  经过近三年等待,国务院2月3日发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(下称《通知》),规定自2011年3月5日起,对两大类外资并购进行安全审查:一、境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,及关系国防安全的其他单位;二、境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。

  根据《通知》,申请者应向商务部提交申请,由未来的外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议来具体承担安全审查工作,先进行一般性安全审查,没有通过的,联席会议将启动特别审查程序。对被认定对国家安全已经或可能造成重大影响的并购,政府部门将终止或采取措施消除影响。

  外资业内普遍担心这“可能预示着中国对待海外资本进入中国的态度发生变化”,“外资在中国的并购行为今后可能会常常受到这个新机构的审查,并以威胁国家安全的理由遭拒”。也许是巧合,《通知》发布与美国外国投资委员会(CFIUS)拒绝批准华为购买3Leaf的交易几乎同时见诸报端。发布《通知》本身尽管不应被理解为中国政府对外资并购的方针基调改变,或中国经济民族主义思潮进一步抬头,但由于《通知》只对安全审查提出了纲领性要求,没有具体操作层面的规定,如不尽快出台具体细则,将在客观上影响外资并购的审批工作,对中国投资环境产生负面舆论压力。

  比如,《通知》没有对如何认定并购是否属于安全审查范围做出任何规定。这是否意味着,任何外资并购申请都要先经过安全审查?《通知》规定,实际控制权可能被外国投资者取得的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,都要进行安全审查。虽然《通知》对“实际控制权”设定了标准,但并未就“重要”“关键”和“重大”作出具体解释,这可能造成针对外资并购的安全审查外延扩大化,不仅大大浪费政府资源,也将对许多无需接受安全审查的申请造成延误。

  此外,国家安全概念在《通知》中似乎过于宽泛,农产品光荣登榜,使人感到所谓国家安全包括了经济安全在内。即使对应接受安全审查的申请,由于审查内容宽泛和不确定,也令申请者对通过与否非常担心。另外,《通知》也没有具体规定安全审查和对外资并购的一般性行政审批是同步进行,还是必须先通过安全审查,再进行一般性审批。

  如果上述问题不及时解决,考虑到官僚机构明哲保身的作风,恐怕很长一段时间,外资并购审批会重现停滞不前的情况,令许多不在安审范围的并购也受影响。

  《通知》发布后,相关官员指出,对外资并购进行安全审查是国际惯例。美国、澳大利亚均有相关规定,中国这么做是与国际接轨。

  这个说法看上去振振有词,然而,“接轨”不能只接一半。很多西方国家对外资并购虽有安全审查机制,但对常规性外资资本输入有豁免条款(澳大利亚只对非国有投资者投资超过2.2亿澳元的项目预先审批)。而中国并没有完全与这一国际惯例接轨。中国对外资的行政审批本已相当繁杂,现在既然还要增加安全审查,能否借此良机,废除对一般性外资投资的审批制度,节约企业和政府在审批制度方面的巨大资源浪费?

  国家安全审查具有一定合理性,但也容易沦为不同利益集团利益博弈的工具。中海油当年收购优尼科失败即为佐证。随着中国经济实力提高,中国政府在外资领域各项政策和工具不断完善,一个重要问题是怎样合法利用这些工具,提高透明度,遵循正当法律程序,减少操作中的随意性,使国家安全审查真正着眼于国家安全,而非仅仅增加并购所涉各方的不安全感。

  作者为美国众达律师事务所合伙人、国际商会仲裁院委员