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难题大细节烦疑惑多 PE纳入基金法恐难一帆风顺

发布时间: 2012年07月02日 15:22 | 进入复兴论坛 | 来源: 中国证券报

  6月30日,十一届全国人大常委会第二十七次会议闭幕,此次会议的一个重要议题就是首次审议《中华人民共和国证券投资基金法(修订草案)》。其中,最引人关注的是将包括PE在内的各类私募基金纳入监管范围。

  一石激起千层浪。中国证券报记者通过对PE机构、律师和其他业内人士的采访了解到,PE入法存在相关部委监管权过渡、立法细节待完善和PE界质疑声不断等难题。基金法修订能否顺利通过仍有不小的难度。

  监管权过渡难题

  据悉,草案专设一章以12项条款的篇幅对非公开募集基金作了原则规定。草案要求基金管理人按照规定的条件向国务院证券监督管理机构申请注册,向基金行业协会申请登记;非公开募集基金在募集完毕后,由经注册、登记的基金管理人分别向国务院证券监督管理机构或者基金行业协会备案。

  “这里所说的国务院证券监督管理机构就是指证监会。”长期从事证券投资基金法律研究的金诺律师事务所高级合伙人郭卫锋告诉记者。

  然而,目前的现实情况是:PE的备案监管一直由国家发改委主导,并且现行的PE法规基本上是发改委出台的。业界疑惑:如果未来基金法规定证监会为PE监管部门,那发改委出台的这些法规还是否有效?

  “这就涉及到监管权的过渡问题。证监会一直在努力推动基金法的修订,而发改委的表现就显得比较复杂和微妙。”郭卫锋坦言。郭曾参与过全国人大财经委对基金法修订的专题讨论。

  一个事实是,《基金法》修订始于2010年,国家发改委在修订草案审议前,于2011年底出台了《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》,除规定备案程序,也把行业协会管理、合格投资者资质等问题纳入其中。

  到底谁来监管PE?这是一个纠结的问题。

  郭卫锋告诉记者,一些地方证监局向他了解PE监管问题的时候明确表示,如果让证监会来管PE,实在管不过来。“证监会管着2000多家上市公司和大大小小的券商、基金和期货公司,已腾不出多少精力来管上万家PE。”郭卫锋说。

  而部分PE界人士也有自己的看法。“如果让证监会管,对企业上市会比较有利;若发改委管,会有政策照顾。”

  但法律修改是一件严肃的事情,谁来当监管部门必须有一个明确的说法。郭卫锋推测,证监会和发改委可能都会管,但权限划分存在难度。而这造成的后果就是双重监管,并不利于PE行业的规范和发展,也违背修法的初衷。

  立法细节仍有争议

  将PE监管纳入基金法,有不少内容是根据PE行业多年以来的发展应运而生的,但也不乏有争议的内容。譬如,非公开募集而来的资金通过公司或有限合伙企业形式存在,到底算不算私募基金呢?

  全国人大财经委副主任委员吴晓灵在作修订草案说明时说:“考虑到这些以公司、有限合伙企业名义出现的证券投资机构,虽不叫证券投资基金,但其资金募集和对外投资行为实质上仍是募集资金交由专业机构管理和投资,如果仅因其不称‘基金’就不纳入调整范围,这将难以通过修改法律规范其募集和运作,在实践中也容易发生监管套利行为,不利于非公开募集基金行业规范发展。”为此,草案特别规定,公开或者非公开募集资金,设立公司或者合伙企业,其资产由第三人管理,进行证券投资活动,其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等,参照适用本法。

  郭卫锋则认为,PE的法律法规是成体系的,把PE纳入基金法,将影响PE法规的独立体系。在修订草案中诸多针对私募基金的监管细节并没有提及。

  他还表示,PE监管主要在资金募集和法人治理方面。说到资金募集,草案里提到确立了合格投资者制度,但“合格投资者”如何界定?同创伟业副总裁张一巍认为:“对于合格投资者,监管部门认定谁不认定谁,实际操作起来可能还容易碰到一些问题。”

  此外,由于VC并不纳入监管,而在业内PE和VC并没有严格的区分标准,这对监管界限也是考验。

  关于PE法人治理更是系统工程。郭卫锋指出,目前,基金的关联交易、LP绑定GP的法律条款等都不完善。“一个基金管理公司设立了好几只甚至十几只基金,有些时候它们对项目投资的关联交易在所难免。对此进行法律规范是必要的。此外,参照国外的做法,LP投资某只基金后需要绑定GP。如果GP的核心管理人员辞职,该基金要解散,资金归还LP。比如鼎晖投资的王功权私奔事件,LP就可以启动法律程序索赔。”

  PE界人士有疑惑

  对此次基金法修订,多位PE人士表示了他们的疑惑。这就有待相关部门做统一认识的工作。

  一位不具名的基金合伙人向记者表示:“PE是纯民间的行业,它没有必要上升到法律层面的监管。再说,现行的法律法规对PE的募、投、管、退等主要环节都有很明确的规定。”

  相比其他行业,PE是一个自律性比较高的行业。PE界实行GP对LP负责制。在募集资金的时候,GP就会跟LP讲清楚,资金的投向是拟上市公司股权还是一、二级市场;同样,LP也要选他值得信任、运作规范的基金管理人。

  而且,上述合伙人认为,已有的合伙企业法、公司法、证券法已经对PE的相关行为作出了法律规定,没有必要再出一个新的法。

  近年来,一些人打着PE的幌子进行非法集资震动了监管层,监管从严成为政策方向。上述合伙人表示,非法集资当然要管。“但非法集资不是PE本身的问题,而是一些想作案的人利用了PE的名号。就算把PE这个行业灭了,他们还是会以其他手段来非法集资。因此,不能把板子都打在PE身上。”

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