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[有法大家帮]杨青孔德峰解答法律难题(20120712)

发布时间: 2012年07月12日 16:25 | 进入复兴论坛 | 来源: 央视网


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  主持人:各位观众、各位网友,大家下午好,这里是中国网络电视台,我是中央电视台财经频道《经济与法》栏目的记者杨青。那么我们中央电视台的有法大家帮会在每周四下午2:00-2:40都会在中国网络电视台进行直播,我们会邀请有关方面的专家,对您在生活方面遇到的法律问题进行答疑解惑,今天我们请的是孔德峰博士,是国土资源部研究员,也是著名的律师。

  主持人:我们首先进入第一个问题,给您留言时我真的很苦恼,我和我丈夫结婚九年,至少有八年的时间两地甚至两国分居,直到我们之间产生了难以弥补的裂痕。去年他提出了离婚,我也痛快地答应了。可当提出分割财产的时候,他却愣住了,说如果要给我这么多钱,那他就被一朝打回解放前了。从那以后他就失踪了,我用了很多方式都找不到他。我跟他一起在国外打拼做生意时(分居两国),出于对他的信任,他说要炒银子,我就把几乎大部分的现金全部打到了他的账户。如今钱在他账上,房子、车子在他名下,我甚至想离婚都找不到人。我该怎么办?即使我找到他的人了,他会不会已经把钱转移一空了呢?

  孔德峰:关于这块,咱们国家处理这个问题有一个过程,最早的时候一些法院认为,如果说离婚案件,因为涉及到人身的性质。这种局面现在实际上已经改变了,在国内的很多法院,如果说一方经过合法的通知,这种情况很少发生,原告不到庭进行处理,被告不到庭说缺席,进行判决。

  主持人:如果被告不到庭可以进行缺席处理,我们国家按照现行的法律规定,其实法院的送达方式有好几种,比如说直接送达,公告送达、委托送达,像她这种情况可能就要采用公告送达的形式了,找不到人无法送达,就得公告送达,还是有些不同的,60天以上的答辩期间,从在线时间拖的比较长,恐怕找不到人通过诉讼的话,刚才你说的方式可以解决。

  主持人:下一个问题,财产问题有什么好的建议给这位观众朋友?

  孔德峰:关于财产问题,首先法律规定的很严格,一方在离婚之前,每一段时间内如果要离婚了,恶意转移财产,一旦到法院,法院有一个处罚性,法院可以判决你少分财产,实际也面临一个问题,法院要想判决能得到执行,还是需要查清这些财产在什么地方,所以法律实践中要提供当事人利益方的线索,告诉法院他有什么账号,如果房产转移转移到谁名下,对于这些东西还是要向法院提供的,如果没有提供,这种情况下,法院对你的保护很难得到保护,判决之后很难执行。

  主持人:没错,我建议这个观众朋友,在你决定提起诉讼,决定离婚的时候我个人觉得申请一个财产保全,还是比较现实的,你们两个毕竟是夫妻关系,生活九年的时间里,包括观众朋友提出这个问题的时候说,要炒银子,打账户的钱,这些账户都是能够查到有效资产的线索,另外一个来讲,提起财产保全能够像孔博士说的问题,能够保证判决以后权利的有效实现。我个人认为,现在还不知道夫妻关系存续期间家庭的共同资产、财产有多少,可能还不清楚,这就需要你查明关于财产的事实了。还有一个可以作为一个提示,离婚关系的解除一次解除就完了,其实还可以在离婚之后如果你发现了你的前夫还有你们夫妻关系存续期间的共同财产,应该进行分配,而被他隐秘或者没有发现的,这个时候还可以另外提起诉讼,这个有更好的建议吗?

  孔德峰:这个建议对于现在婚姻中间的,说家庭关系里边一个人对家庭的财产一定要有数,你一定要尽到,知道你们家来了多少钱,房子怎么买的,一旦出现问题之后,再去查财产可能有问题。

  主持人:按照中国人的说法,害人之心不可有,防人之心不可无,另外来讲家里财产是夫妻双方共同生活、共同经营、共同来的、共同走的,家里边还有存款、多少余额,可以在几年之内买一个房子或者是什么样的消费,总的来讲恐怕这个提示是非常重要的,就是说过去我们都是无产阶级,随着改革开放,随着人们生活水平的不断提高,特别是像京广上这些城市,一套房子要上百万甚至上千万,家庭里边到底有多少钱、有多少资产,有债务要清清楚楚,提示广大观众朋友,不管夫妻也好,信任基础是前提,家里有多少资产、有多少债务、有多少预期收入还是应该清清楚楚。

  主持人:可以按照《婚姻法》的规定起诉到法院离婚,正常情况下,如果你们夫妻双方都能够同意离婚,能够达成离婚的协议就很省事了,拿着结婚证、身份证,拿着他的身份证,拿着离婚协议,办理一个离婚证就解除了,但离婚协议要对债务问题,包括孩子抚养问题都要达成协议,协议不了怎么办?就到法院起诉,还要注意一点,要有证据能够证明你们夫妻感情确已破裂,这是前提条件,如果没有这个前提条件,第一次起诉到法院,解除婚姻关系的请求也未必能够得到法院的支持,要有证据证明你们夫妻感情已破裂。

  孔德峰:他们初次离婚,提供几种情形,有家庭暴力,然后有刚才杨老师说的,要有分居两年以上,一般的话可以判离婚,但是二次离婚法院一般不再考虑。

  主持人:这个还是给观众朋友做一个提醒,要有打持久战的准备,除非双方和议,为什么这么讲,刚才已经讲的很清楚,第一次如果请求离婚,可能未必能得到法院的支持诉讼请求,原因必须有证据证明刚才说的情形,如果没有证据可能第一次被裁驳,法官根据《婚姻法》的相关规定要行使自由裁量权,来认定婚姻关系解除具不具备感情破裂的条件。

  主持人:第二个问题,我想向您求助,他在外地搞工程,他有了外遇,我们的婚姻保不住了,离婚时可以少分或不分财产的,他有外遇是过错方,他是不是可以少分财产或者不分,我想问一下这个问题,有没有什么更好的办法?

  孔德峰:这个问题相对复杂了一点,实际上刚才这位朋友问到这个问题的时候,应该是受到了一个社会流行错误观念的误导,实际上在离婚分割财产的时候,它的前提条件是另一方有转移财产的行为,如果说有转移隐藏财产的情况,这种情况下才可以不分或少分财产。咱们国家规定了一个离婚过错损害制度,可以要求一个损害赔偿,这个赔偿叫性质赔偿,另一方有重婚的问题,还有一个问题,还有与他人同居的问题,第三个有家庭暴力,第四种是虐待家庭成员,这四种情况下可以要求给自己精神上的赔偿,这个数额法律上有规定。

  主持人:这个是比较专业的,这个在一诉中多求,财产的分割和过错方没有直接的因果关系,如果有因果关系要具备刚才孔博士说的第四条件,这个请求可以在一个诉求增加一个叫精神损害赔偿,如果说你认为有上述的情况,给你造成精神上的损害,也可以依照法律规定,法院能支持多少。

  孔德峰:家庭暴力比较严重的情况下。

  主持人:有伤残等级鉴定。

  孔德峰:这个赔偿数额比较大,赔偿几千块钱,甚至不支持都可能有。

  主持人:关于证据问题,她现在他有第三方了,但是又苦于没有证据来证明,想听一个调查公司认为怎么样,您觉得如何?

  孔德峰:这个问题对另外一方的外遇,她说的外遇是笼统的概念,丈夫在外面与别人同居,假如是同居这种情形委托大量的调查有价值,可以要求赔偿,假如是一般性的外遇的话,拿这个事件作为离婚的证据,但是拿这个证据作为赔偿的证据法院是不支持的。

  孔德峰:第二个,如果发现这个问题,你本人乃至于亲戚可以采取跟踪、了解,查这个问题,这个法律是允许的。委托调查公司,这一块目前就关于调查公司自身的合法性。

  主持人:社会上争议很大。

  孔德峰:是一个空白,这里面肯定有一个问题,如果这个调查公司在调查过程中间采用了一些不当的行为,侵害了另一方利益情况下,你还要承担法律责任。

  主持人:处于混淆的情况下,调查公司是受托人,这时候看受托人的行为所发生的受害结果,有可能转嫁到你身上来,这是委托人要注意的,已经形成了对立关系,所以不择手段。

  主持人:另外有一个提示,所谓这种调查公司,在我们国家依照现行的工商登记管理条例的规定是没有特权的,根本就没有办法注册一个调查公司,它不是侦查机关,公安机关代表行使侦查权,公安机关这个案子立了,程序办了,对所谓的嫌疑人监听,行为监控都是在法律允许的范围内进行,调查公司没有这个权利,他有的权利和公民的权利,他的义务和公民在法律上是平等的,当事人都有误区,特别是中少年妇女偏多,在实践中这种情况是比较多的,我的丈夫有这种情况,找一个所谓的调查公司,调查公司为了业务而吹牛,即便查到了也未必被法院认定为有效证据来使用。

  孔德峰:如果是非法手段获得的证据法院不予以采用。

  主持人:证据首先对它的来源的合法性要有说明,证据和这个案的合法性、真实性要认定,证据怎么来的都说不清楚,那不行。调查公司风险比较大,调查以后拿着这个东西很有可能侵犯这个人的隐私权,个人建议不去请调查公司做这种事。

  孔德峰:一般不建议利用调查公司去做这种事情,很多调查公司是介于黑白道之间。

  主持人:是打擦边球,一定不能造成误解,哪怕在街上发小广告,都是非法的,有的在报纸上、平媒上做一些广告,都得按照广告法的规定办理相关的手续。所以说有些人不要看,我在哪个晚报上看了有一个什么调查公司,去请他,他就认为合法了,不是这样的,提示你不要这么做,如果这么做了危害性很大。她想怎么样去查能够查到线索,能够有证据证明她所要主张的观点呢?

  孔德峰:假如说她本人或者亲属跟踪,发现自己的丈夫和这个女的有同居,这种情况下现在打110,甚至可以编一个理由,这有卖淫嫖娼的,警察来到现场。

  主持人:第三方和你没有利害关系,只要保安了警察就要出警,要做一个调查笔录,一定要经过当事人的签字,哪怕拒签,没有利害关系的其他人在场,两个以上的人签字也具有法律效力,这个作为一条证据使用是没有问题的。

  主持人:关于调查公司的问题,我和孔博士都不主张这个事,关于证据你老公在外表有婚外情的证据怎么取得,刚才说的很清楚。如果已经公开的,和别人居住、生活在那里了,这个更简单的,他居住的小区、街坊、居委会,以夫妻的关系去租房子,这个调查证据更好取得,无法取得甚至在诉讼请了律师以后,可以叫律师搞一个律师调查,做一个笔录也是可以的。

  孔德峰:如果证据确实存在,也可以申请法院调查。

  主持人:我们进行下一个问题,说出来你可能都不可能相信,我跟老公结婚三年了,孩子两岁了,突然发现老公另有家事,发现这件事情是发生了一庄盗窃案,有一天家里保险柜里的钱全丢了,公安说是我老公干的,他人已经拘留了,我不知道是不是老公做的,不知道他为什么这么做,因为这个事他一直瞒着我的另一面,他另有家庭,三年前结婚的时候我跟我老公没有领结婚证,只是摆了酒席,如果孩子都两岁了,我不清不楚成了第三者,我的婚姻怎么办,我该离婚了,我跟他过了这么长时间,我想看着他在监狱我该怎么办?

  孔德峰:这里面实际上说了两层意思,一层意思是她和她丈夫的婚姻在法律上能不能得到承认,因为她没有办正常的结婚手续,咱们国家不承认习俗结婚的,不能办了一个酒席,周围人认为结婚就结婚了,她这个结婚就是一个同居关系,连一个婚姻关系都谈不上。

  主持人:而且还是一个非法同居关系?

  孔德峰:同居关系一般的现在规定都把非法去掉了,就是一个同居关系,同居关系法律也就不予承认,没有合法性。对于同居关系不涉及到孩子问题,不涉及财产问题,很简单,不需要任何程序,搬出去,不一块住了,就解决了。涉及到孩子问题,还有财产分割问题,可以到法院起诉,叫解除同居关系,第一宣布同居关系解除,对孩子的抚养问题给予解决,财产问题给予问题。

  主持人:其实可以自动解除了,她这个问题比较复杂,看来她所谓的同居关系的老公盗窃了她父亲的保险柜,她说了她又不想让他在里边待着。其实报案的肯定是你的父亲,肯定是小孩的姥爷,这个时候如果说你父亲愿意,你愿意的话,其实是可以申请撤案的,法律根据具体情况可以裁定,不是盗窃,或者是知道了,至少从情节可以考虑,当然公安机关认为报了案,既然是秘密的窃取,盗窃罪的构成要件是秘密窃取他人的财产这种行为,损害结果也有了,主观故意也有了,但是有没有可能他去报案人,她跟她父亲是老公拿走了,但是我不知道,有没有可能从这方面,从量刑、从情节上,从各方面考虑,你给她支支招?

  孔德峰:这个撤案的可能性很小,这个案子本身,盗窃是犯罪行为,犯罪行为不是一个民事行为,如果是一般的民事诉讼,别人欠你钱,你告了,后来又不告了,国家不允许撤案,但是表达了这种意愿之后,公安机关会综合考虑案子数额大小,危害程度,公安机关如果认为是轻微的盗窃案件,报到检察院检察院不予起诉,公安机关决定不了。公安机关不同意,移送到检察院了,同样不予起诉。

  主持人:还有一个说只摆了酒席,没有办理结婚手续,孩子两岁了,其实这里面面临的问题还是非常多的,我觉得这里边还要做几个提示,一个是说你在农村现在光摆酒席,左邻右舍,亲朋好友认为他们两个结婚了,这是传统观念,这个观念必须改变,在农村这种情况带有一定的普遍性,《婚姻法》的规定男的22岁、女的20岁就达到了法定结婚年龄了,到乡的民政助理就可以办一个结婚等级证,拿着身份证两个人一块去,拿一个婚检证明就可以了,不办理登记手续,哪怕办了酒席,但在法律上是不承认婚姻关系的,现在出现这个问题,下一步面临更大的问题,孩子两岁了,面临什么?孩子有没有户口,这是很现实的问题,孩子将来上学怎么办,入托怎么办,上学怎么办,就业怎么办,农村也普及医保了,没有这些身份证明所有的东西都解决不了,现在面临的问题还不仅仅是跟你现在刑事上的丈夫怎么办,将来会面临很多问题,都应该随着这个问题的突发把这个问题解决了。

  主持人:刚才孔博士已经说了,你如果说不想跟他过了,你没有财产问题跟他纠纷,需要解决,其实单纯就你们两个之间的同居关系解除,就自动解除就完了,也不需要诉,如果关于孩子未来的抚养问题,关于财产的分割问题,关于债务怎么解决,还有债权,如果能跟他协商,协商不成可以起诉,恩现在面临的问题,考虑在司法实践当中,我现在跟他想解决这个问题也解决不了,因为他已经被抓起来的,觉得民事上的法院送达受理都是问题,如果要彻底解决这个问题,也可以提起一个民事诉讼,按照孔博士刚才说的,法律上的送达方式还有一个叫转移送达,就是指比如说现役军人,地方法院没有到部队去送达,还有刚才她的这种情况,比如说在押人员或者限制人身自由的其他形式的在押人员,这样法院都可以转移送达的方式,转交给看守所,在押的管理机关让他送达,送达之后依然可以有权利委托律师或者亲朋好友的委托代理人出庭代他行使权利。

  孔德峰:因为离婚案件的特殊性,一般这个人处于在公安局的阶段,因为他的行动要受到很多的限制。

  主持人:没错。

  孔德峰:一般法院受理离婚案件之后,实际把这个案件先放一放,先终止,一般是等到这个人一般到了法院的阶段,因为在刑事案件的法院阶段控制的比较松,北京是这样的,法院法官是可以到监狱里边,就是看守所会见在押人员,征求婚姻案件的意见,如果同意离婚,签署了协议法院是可以判决的。

  孔德峰:还有一些,法院再推一推,人送到监狱,监狱这个人完全他的行动基本不受控制,只要在监狱期间法院可以行使,法院到监狱开庭都有,这个是可以处理的。

  主持人:这个案子有一个特殊性,事实上不是一个离婚案件,是一个解除同居关系的案件,可能是表面上是一个离婚案件,但事实上形式上、程序上有一定的区别?
  孔德峰:解除同居关系案件没有特殊的形式,类比于离婚案件,在离婚案件里边要征求双方意见,解除同居关系不存在同不同意的问题,只要提出法院是可以给你解决的。

  主持人:到公安机关要求从轻减轻,受害人有了这样一个不再追求的请求的话,侦查机关和审判机关都会酌情根据案子的实际情况进行从轻处理。第二个,解除关系也可以提起一个民事诉讼,人民法院在案子的审理过程当中,根据实际情况有可能会按照我刚才说的和孔博士说的,民事问题是可以解决的。

  主持人:下一个问题,说我于2008年4月份帮刘某焊架子,当时时间就10天左右,口头谈焊好一个给10元,焊好架子给工资,没有其他工作,架子焊好。刘某要求在架子上打眼,但当时和刘某没有谈打眼,后来在打眼过程中,工友李某将我眼睛打伤。事先刘某将活儿包给钱某我也不知,图纸上有打眼但是我没有看到图纸,至于活儿包给其他人是眼睛受伤后才知道的。请问我与刘某之间是属于承揽关系还是雇佣关系?打眼的工资是按照天算的。刘某现在只愿意贴我1万多元,眼睛后期治疗还要3万多。法医鉴定8级伤残。我可以要求刘某赔偿吗?

  孔德峰:这个里面的关键问题涉及到是承揽关系还是雇佣关系?事件发生在2008年,因为咱们的侵权责任法没有颁布,认定是承揽关系还是雇佣关系是很重要的。这里边实际上关于雇佣和承揽有一个核心问题。先说承揽,委托人要求你加工一个东西,看的是产品,如果加工完了,就看产品给予你劳动报酬,雇佣关系是把人雇过来之后给你安排,至于说活干的怎么样,在这里面关键性不大,算计劳动报酬的不是多与少,是看时间的长与短。

  主持人:说白了,如果把这个活包给你了,这个活干完以后多少钱,就是你承揽了,如果说我来雇你干一天八个小时,干一天多少钱,这是另外一回事儿。

  孔德峰:还有更深层次的一个问题,你的整个劳动过程是在什么场所下完成的,假如说你在自己的场所完成的,这个场所也很重要。

  主持人:这个场所其实是认定承揽和雇佣重要的一个因素。

  孔德峰:如果说包了在自家做,整个过程是自己在完成,这种情况下肯定就是一个承揽,但假如说是在委托人他的工作环境中间,这里边去做工,即便是计件,很大程度考虑是雇佣关系。

  主持人:环境、条件、设备都是你提供的,这里边的风险就不好说了,老虎钳子架子坏了,这个混淆比较多。

  孔德峰:作为我们朋友提起这个事情,还是一个雇佣关系。工作的地点是刘某安排的,工作安排也是刘某提供的,他受伤的也是另外一个人导致的,这个风险让他自行承担不合适。

  主持人:怎么办?现在根据这个情况就抓紧时间,我个人认为到劳动仲裁机构申请仲裁也可以的?

  孔德峰:这个不可以。

  主持人:能够形成一个劳务关系吗?

  孔德峰:劳务关系现在仲裁也不处理,劳动关系和劳务关系的区别不在于工作的性质,在于雇主有没有合法的用工资格,在法律上,如果你是一个企业。

  主持人:看企业是什么性质的企业?

  孔德峰:如果刘某是个人,没有领工商执照,什么也没弄,就是一个雇佣,只能到法院打官司。

  主持人:申请一个仲裁,再一个申请工伤,这个区别比较细腻,看一下雇主到底是什么样性质的企业,这个情况非常重要,从现有的情况看和孔博士的分析雇佣关系的概念是很高的,现在也愿意承担部分的医疗费用,主观上雇主也知道逃脱不了干系,这是感性的分析,不是定案的依据。焊架子场地的提供是在雇主刘某这里,设备也是用他的设备,第二点又雇了一个李某,还不知道,眼睛的伤和他有直接因果关系,如果形成劳务关系、劳动关系,往工伤认定最他个人比较有利,还有没有更好的建议,还要给这个人一点提示,看这个事比较着急,不管是加工承揽也好,还是雇佣也好,还是签订一个协议比较好,农村的方式都是这样,上下嘴一说,咱俩一说这个事定了,不好怎么办?口说无凭,现在谁主张谁举证,上法院也好、劳动仲裁部门也好,都要有证据支持你的主张,即便是加工承揽也要签订一个书面协议,不管是不是发生了变化,个人觉得签了一个合同,可能是一个加工承揽合同,过程中又要打眼,完成可以在这个合同可以签一个变更合同和一个追加合同,这个对不对?

  孔德峰:老百姓要树立一个意识,遇到同样的事情要签订一个协议,在合同写一写,一旦遇到纠纷法院也好处理。

  主持人:所以说口说无凭,变更也好、解除也好,特别是订立的时候一定要把这些事情说清楚。像有些企业,特别是中小企业也不够规范,一般来讲都不给职工缴纳工伤意外伤害保险,国家早就有规定缴纳工伤意外伤害保险,如果缴纳的话这个问题也就可以解决了。

  孔德峰:有些企业看蝇头小利,如果上保险损失小的多,上了保险发生事情跟你没关系,跟国家有关系。

  主持人:大小企业,包括个体工商户都应该自律,不要规范国务院的行政法规,既然有了这样的规定,就给职工缴纳工伤意外伤害保险,表面上看要交一点小钱,真正出现了事情受益人还是自己,发生了意外伤害受害人不会承担,他承担的只是精神上的损失,经济上的损失一定会转嫁给你,如果有保险就转嫁给保险公司了,终极就变成企业自身了,企业自身要自律。第二,地方的劳动监察部门,劳动安全的监督也是非常重要的,我觉得这是不可或缺的,这是第二个渠道,企业必须按照法律法规规定来,不行劳动监察审查到了该处罚处罚,加强这个不失为一个办法。

  主持人:第三个,这个企业每年可能都要向工商部门进行年检,年检的资产损益表、资产负债表,这些都要报,有的地方可不可以考虑,每年企业年检的时候,这个也作为一个企业年检的标准,这也不是不可以考虑的。

  孔德峰:杨老师的建议很好,立法机关应该考虑这个东西。

  主持人:好多工商执照的每年年检,当然有些地方还是有一些自己的规定,比如说税务的报表,其实可以考虑把这个东西加进去,只要是国家的法律和行政法规,包括地方法规和国务院法规,规定的企业要做,没做不给年审,年审就是非法经营了,有的企业可以自律,但是有的企业自律不行,还靠强律。

  主持人:不知不觉时间就到了,由于时间的关系今天的问题就解答到这里,再次感谢孔博士的光临。

  主持人:观众朋友,再见

[有法大家帮]杨青孔德峰解答法律难题(20120712)
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