□难以证明市场支配地位 败诉案件较多

　　□技术日新月异导致企业支配地位不稳

　　□双边市场特征增加相关市场界定难度

　　3Q大战第二季

　　本报记者 张维

　　就在刚刚过去的七月份，欧盟宣布，微软是否遵守让用户选择浏览器一事进行反垄断调查，若证实微软未有遵守2009年所定协议，强调会严惩处理，而微软最高可能面临数额占营业额10%的罚款。

　　自今年以来，身陷反垄断诉讼，微软不是互联网企业中的第一家。国外的苹果、谷歌都先后遭遇反垄断调查，而起步较晚的国内互联网市场，也在硝烟弥漫，战事不断。3Q大战第二季的上演，让观众们甚至开始抱怨：3Q大战的剧情为何变成了懒婆娘的裹脚布——又臭又长。

　　奇虎起诉腾讯垄断案的结果还未可知，但是互联网市场的限制竞争问题及在处理中遭遇的诸多难题却不能再视而不见了。“我国互联网反垄断执法尚处于摸索阶段。”中国社科院法学研究所研究员王晓晔在13日召开的反垄断法实施前沿问题国际研讨会上说。因缺乏经验，有关部门在界定市场时并不容易把握，由此对于互联网市场垄断行为的界定便多了不确定性。

　　互联网垄断案中原告多败诉

　　于4月18日开庭的奇虎诉腾讯垄断案中，奇虎引用第三方咨询公司艾瑞咨询提供的《中国即时通讯行业发展报告》，称腾讯的市场份额达76.2%，而其他任意一个经营者的份额都不超过7%。

　　因为市场份额卷入垄断纠纷的还有百度。2011年2月，互动百科向国家工商总局提交了针对百度的反垄断调查申请书；3月又向海淀区人民法院提起诉讼，状告百度不正当竞争，并提议拆分百度。

　　在中国互联网实验室出具的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》中，百度在搜索引擎领域已经超过72%，处于市场支配地位。艾瑞咨询发布的报告则显示，2011年第三季度百度在中国搜索引擎市场中的份额达77.7%。

　　依照反垄断法第十九条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到了二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。

　　但以研究报告为证据提起的反垄断诉讼多以失败告终。例如，在人人网起诉百度一案中，人人网也收集了一些调查机构发布的搜索引擎市场报告，但法院认为这些材料不足以证明百度市场份额达到二分之一，存在着市场支配地位。

　　毫无疑问，所有反垄断案件，原告都须证明被告具有市场支配地位，这在传统产业中容易获得证据，却在互联网市场中成为原告一般难以逾越的障碍。多数互联网反垄断案件中，起诉者都因为举证不充分败诉。

　　创新力强企业优势地位难持续

　　而即便有充分证据证明企业的市场份额足够大，在互联网领域也不必然代表垄断的存在。

　　天地和律师事务所合伙人邓志松认为，在传统产业中，单凭企业市场份额达到一定程度就可能认定其有市场支配地位。但在网络领域中，技术日新月异，市场份额及其对企业竞争力的影响不再稳固。

　　对外经济贸易大学教授黄勇表示，互联网行业变化很快，竞争激烈，以创新为驱动力，颠覆性的商业模式创新往往一夜之间就能改变市场格局，应该说互联网行业具有充分的自我调节能力，没有任何一家公司能够长时间的维持市场支配地位。“当我们还在抱怨微软垄断的时候，微软已经开始抱怨甚至举报谷歌了，同样，脸谱一上市就市值千亿位列三甲，下一家颠覆者在哪里我们无法知晓，所以互联网领域的反垄断问题应该以更加审慎的态度，更加长远的眼光来看待。”

　　王晓晔也表示，一方面，互联网市场鉴于网络效应容易产生滥用行为，但是另一方面，互联网市场的快速创新有助于打破在位者的垄断势力，因为不可预测的产品替代和科技发展会影响相关市场的界定。外部效应导致互联网市场的寡头垄断，但是由于快速创新，垄断企业也能感受潜在的竞争，这都导致在位企业的市场支配地位是不稳定的。如微软正在被更加创新的谷歌、脸谱等取代。

　　只是，微软当年就曾以“阶段性、暂时性”抗辩反垄断诉讼，但最终仍然败诉，其IE浏览器及播放器被禁止捆绑销售。而美国法官对此的解释十分明确：“互联网无非是把时间变短了，但是垄断依然是垄断。反垄断制度就如此，没什么特殊性。”

　　中国互联网市场的反垄断，该顺应“暂时性”还是“垄断依然是垄断”的说法，依然困扰各方。

　　此外，与垄断相关的搭售行为的认定，在互联网时代也显得愈发扑朔迷离。深圳大学仲春博士认为，互联网时代搭售行为更具普遍性和隐蔽性，且由于搭售行为对消费者福利影响的不确定，使得反垄断法对其规制产生了两难。仲春认为，应当站在消费者的角度来判断该搭售行为的合理性，就腾讯和奇虎的搭售之争来说，QQ软件管家与即时通讯软件捆绑的行为并没有对消费者带来损害，且消费者拥有选择的权利，不宜认定为腾讯构成搭售。

　　反垄断诉讼意在争抢用户

　　互联网企业的竞争已经从单一产品或功能的竞争，转变为平台的竞争。这也能解释了核心产品不同的奇虎360为何与腾讯打起仗来。

　　王晓晔表示，分析互联网市场的竞争首先需要界定相关市场，界定互联网企业的相关市场则需要考虑经营者的盈利模式。互联网服务商的交易平台一般具有双边市场的特征，这使得各类互联网服务商，如做即时通讯的腾讯和做安全软件的奇虎360有了共同的目标——通过争取免费用户的方式扩大收费用户。双边市场的特征使得各家互联网服务商相互具有竞争关系。

　　浙江理工大学竞争法律与政策研究中心副主任叶高芬认为，奇虎360与腾讯产生争执的根本原因是：互联网市场的竞争越来越是平台化的竞争，两者都以将用户最大程度地留在自己平台上，争取最大流量以吸引广告商或第三方应用接入为目标。因此，在界定相关产品市场不应将眼光局限于腾讯的主营业务即时通讯，而是应该关注到双方以及其他经营者对搭建上述平台有价值的所有业务及应用。互联网领域相关产品市场的界定不宜过窄：应将双边或多边平台所涉及的每个产品市场都纳入分析。

　　反垄断重点或不在市场本身

　　无疑，基于上述原因，互联网竞争只会日益加剧。王晓晔呼吁，互联网市场应确立以技术创新为目标的反垄断政策；垄断者不得运用技术优势和经济优势损害创新和阻止进入市场。

　　互联网实验室创始人方兴东也认为，维护互联网市场的公平竞争和激活创新，确保互联网成为中国创新的第一驱动力，推动中国社会发展，才是互联网反垄断的宗旨。

　　他同时表示，真正危害互联网市场公平竞争的最大垄断力量，来自于行政垄断。在他的研究中，作为四大垄断力量之一的行政垄断，其潜在危害程度为五颗星，国有垄断则为四颗星，全球垄断则为三颗星，市场垄断则仅仅有两颗星。在互联网市场，反垄断重点并非市场本身，否则将有损互联网市场的创新活力。