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[有法大家帮]律师杜娟解答法律难题(20120816)

发布时间: 2012年08月16日 17:55 | 进入复兴论坛 | 来源: 央视网


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  主持人:各位网友朋友,大家好,这里中国网络电视台,我是中央电视台财经频道《经济与法》节目主持人小雨,很高兴能每周四下午两点与各位网友面对面。我们中央电视台财经频道《经济与法》栏目是一档“用案例说话”,以“捍卫市场秩序,守护百姓财富”,“推进中国市场经济规范进程”为宗旨的专业法制栏目。我们的播出时间:首播周一至周五每天晚上20:00,重播次日13:29。同时每周四下午两点到两点四十我们将在中国网络电视台《经济与法》官方网站邀请中国各领域的法律专家与您面对面地进行沟通和交流,解答您相关的法律问题。同时您也可以发邮件,我们的邮箱地址是:jjyf@vip。cntv。cn,今天邀请到的演播室的嘉宾是我们《经济与法》律师团的律师,北京岳成律师事务所的杜娟律师,杜律师您好。

  杜娟:主持人好,各位网友大家好。

  主持人:欢迎您来到我们演播室,现在我们抓紧时间,因为网友的问题很多,我们来回答网友的问题。

  主持人:有一位网友叫“嘟嘟”,我在QQ上认识他。并联系之后网聊中谈妥了“购票价格”,他说他是航空系统出票,比一般情况下优惠些。然后我于2月28日中午,将钱汇入他所给的银行卡号中。下午13点多,汇款成功,但他在2点时,他在QQ上就消失了,手机关机,公司电话接通后只有一些机器杂音。我发现情况不对。打电话给航空公司,发现并确认是上当受骗。我现在有银行汇款记录,聊天记录,还有手机号码这些证据。我知道数额比较少,但是对于我来说已经很多了。但是打110是不会立案的,所以我来求助《经济与法》的律师,您说该怎么办,遇到这种情况?

  杜娟:这个典型就是一个网络诈骗,近些年网络诈骗,包括利用手机诈骗的案件、高科技诈骗的案件逐渐增加,我们收到手机您在某某银行的信用卡已经消费了多少,确实这种诈骗立案是比较困难的,首先我们从,因为你去立案,首先要达到立案的标准,像北京市出台了一个北京市关于八种侵犯财产犯罪数额的规定,像盗窃、诈骗数额比较大起刑点都是三千块钱的标准,达到三千块钱的标准才能立案,这是一个数额的方面。另外一个方面就是说证据方面,像他这个比如说这种网络诈骗会有很多手机,发现这个以后,诈骗得手了以后,发了这个短信以后把这个手机号就注销了,QQ就消失了,在以后的取证过程中是非常困难的。

  主持人:比如说银行呢,银行能够查得到吗?

  杜娟:银行卡有转账的凭证也可以,对方开户记录不一定是真实的,他会在第一时间把钱取走,这个追踪起来很困难。我们遇到这种情况的时候,你还是想到去报案。

  主持人:三千块钱以下不会立案,报案就有记录了。

  杜娟:报案要准备基本的,QQ的聊天记录,还有给他汇款的证明,比如说你们是不是之前电话联系过的,电话的记录,另外还要写一份关于整个受骗过程书面的东西,拿着这些东西去你的公安机关,当地的公安机关去报案,公安机关会做一个报案的记录,因为他这种诈骗肯定不是你一个人,受害者众多,一旦这个数额比较大,受害者很多的情况下。也会立案,侦破的话也会根据报案的记录把您的受骗损失追回来。

  主持人:我有一个问题,比方说我也同样受骗,你也同样受骗,累计金额达到三千块钱左右,公安机关就会立案呢?

  杜娟:这个不是根据个人算起刑点。

  主持人:像这一类的报案呢?

  杜娟:报了案以后确实看我们公安机关之后一些侦查的力度,或者这个人最后有没有网络,有没有再次犯罪被追到,最后有没有立案,有没有侦破,判刑,后面的结果是未知的,很难预料,对于我们网友来讲,他的损失能不能追回来,真的是现在看很不乐观。我们在此提醒网友,还是在生活中提高警惕,自己要具备一些防范甄别,能够识破对方诈骗伎俩的手段。

  主持人:在虚拟的世界和空间里,一定不要放松警惕。

  杜娟:对,确实是这个真真假假,雾里看花,确实自己有一定的甄别能力。

  主持人:同时把证据留存在自己手里,一旦受骗不止您一个人,引起相关机关的重视,有可能会得到解决的问题。

  主持人:第二个问题,这个网友叫全天候,我2008年5月1日在某超市购买了一台国产空调,今年发现空调不运行了,于2010年1月12日拨打苏宁服务热线,要求上门维修,后维修师傅在第二天上门以配件没有为由一直拖到现在还没有处理,期间多次联系均未得到处理。面对他们的消极处理我该怎么办?

  杜娟:到现在两年多了?

  杜娟:我们要看空调是否在保修期,如果在保修期内,要凭着保修卡进行免费的维修,能修的给修,不能修的更换,他这个不太清楚发生故障的时候是不是在保修期内,不在保修期内不管联系苏宁也好,还是联系空调的厂家也好,没有义务一定要为你来进行这个服务,您可以到市场上其他一些维修中心来进行维修,如果要是在保修期内的话,厂家也好,经营者也好,来推托自己的这种维修的义务,我们根据消法来讲有几种处理方式,首先最想要的还是跟他们协商,协商解决不了我们有一个消费者保护组织,这个组织可以接受消费者的一些投诉或者是举报也好,由他们来出面跟厂家进行沟通和协调,会得到一定的帮助。

  杜娟:另外一个,我们可以向政府行政部门,产品质量监督管理部门,还有工商行政部门,可以向他们进行投诉或者申诉,这都是可以得到解决的。

  杜娟:最后一个途径,如果在保修期内如果没有进行维修,从合同上来讲是一种违约的行为,也可以通过法院的诉讼来让他承担违约责任,让他给您提供维修的服务,当然这个诉讼对于这个案子来讲不是很有效的途径,因为毕竟这个周期会比较长,到时候这个空调诉讼结束了以后,空调都过了使用的期限了。

  主持人:一般空调的保修期是在一到年是吧?

  杜娟:对。

  主持人:在保修期内才有维修和退还的义务,如果不在保修期内在法律上来讲就没有义务维修,出了问题依然需要找生产厂家或者购买的商业企业来要求他给我维修,这里面相关的法律是怎么规定的?

  杜娟:咱们在保修期内是按照有,比如说这个保修条款的约定,可以严格按照这个,签订合同的保修的条款,过了保修期之外也可以要求这个厂家进行维修,但是这个维修就不是免费的了,是一个付费的服务,另外人家说确实是现在没有这个件,在市场上其它的部门又能够得到这个件的话,也可以尝试一下不在一定要这个厂家修理,过了保修期以后要收费的。

  主持人:是在保修期之内还是在保修期之外出的问题,那就是说他可以去找生产厂家去要求他修理,但是过了保修期之外,这个生产厂家也可以没有配件为由不承担他的维修义务?

  杜娟:法律上没有约定这个义务。

  主持人:出了这个问题首先看您的空调是不是保修期的范围之内,如果在保修期范围之内可以找厂家或者商家要求主张您的权利,不管是修或者是退都是理所应当的,如果过了保修期另外的途径就是消协,质量问题可以到相关的质监部门去投诉,这三条道都没走成功可以到法律上提起诉讼。

  主持人:接着下面的问题,网友叫沙龙说商家保证正品,否则声称白送。到货后不给承诺的收据和保修卡。几经退货申请周折,淘宝客服通知退货,不到十分钟商家承诺给收据和保修卡。寄来的收据和保修卡:寄来的收据日期是瞎编的,开具的日期=保修过期日;寄来一张既不填写也不盖章的空白保修卡,哪个生产厂家能确认它有效?纯属诈骗。

  杜律师,您觉得是不是这种性质?

  杜娟:正常的一个商品的出厂都会带有一些相关产品的说明,质量或者提到的保修卡,而且我们作为消费者来讲,也有权利经营者提供这些东西,这应该是附带的,我们向他提出这种要求,他没有给,他其实还要承担法律上的民事责任,经营者有义务向消费者提供一个有效的销售凭据,就是发票,大家都有这个经验,买东西的时候,特别是买大宗商品的时候,一定要他提供正规的这种合格有效的发票。

  杜娟:另外一个,对于保修卡的问题我想说一下,保修卡当然有自己填写的要求,有的厂家也是约定了或者声明了保修卡是在提出维修的时候要出示保修卡,不是你来进行维修的唯一的凭证,前提必须要必备的,并不是这样,只要能够证明这个商品我确实是通过购买从你那购买得来的,因为商品都有他的品牌,一般外包装上生产的厂家和地址都是有的,确实能够证明购买得到的,就应该进行维修或者维护。
  主持人:有没有保修卡,开具不开具这个证明,在网上有购买记录,有权利通过网络进行主张?

  杜娟:一般行业上是进行这样操作,如果有了保修卡会以购买的时间来确定保修期的起顺点,但是如果没有保修卡,恐怕这个时间要以本身产品生产的日期或者出厂的日期以这个时间来算,这样没有保修卡权利肯定是大打折扣了,起算点向前提了,要以产品的出厂日期来定。像这个淘宝的店主,首先没有提供,按照交易习惯应该提供的发票,另外一个没有按照法律的规定向我们提供一个正常有效的保修卡,鉴于这两种情况,我想建议这个网友自己来衡量一下,这个产品本身数额怎么样,如果数额不大换来换去挺麻烦的,检查一下这个东西质量还可以,还能用,就凑合着用,尽量还是要淘宝投诉,还是争取把这个东西退掉。

  主持人:通过网络购买的情况,现实生活中比较多一些,杜律师给我们非常有效的建议,您保留好交易记录,这是很好的证据,如果不具备这些条件,您可以通过淘宝网主张自己的权利,除了淘宝网之外是不是还可以通过消协来主张权利呢?

  杜娟:消协主要就是调整消费者和经营者之间关系的这么一个组织,在网络上购买、淘宝上购买,自然受法律的调整,也是受协会保护的。

  主持人:看下一个问题,本人于6月份至某医院进行激光治疗。由于该院医生操作不当导致本人双腿及面部大面积烫伤。虽不是造成重大事故,但是已经给本人精神上带来极大伤害,在此期间本人昼夜难眠,寝食难安,几乎天天以泪洗面,本来对自己的长相还挺有自信,现在变得不敢出门,且身体上的伤痕至今仍未恢复。从事故发生至今本人一直就没上班。他也没有鉴定书,但是有自己的照片为证。请问是否可以就此事故向操作医生申请索赔误工费及修复期间所产生的全部费用?是不是可以这样?

  杜娟:这个典型的一个医患纠纷,我们说在这个案子里面,作为我们受害者来讲,其实说的也不是很清楚,他进行激光治疗,由于医院操作不当,这个操作不当是经过了。

  主持人:他没有鉴定,但是他有自己的照片?

  杜娟:说的就是这个问题。

  主持人:证据的问题?

  杜娟:关于医疗损害纠纷的案件里面,证据是这样分配的,采取一种举证倒置的证据规则,对于你的损害是不是因为医院操作不当造成的,这个因果关系,医院是在治疗中是不是有过错,这个过错关系是不需要我们受害人来证明的。这个证明的责任法律把他分配给了院方,由他们来负责举证,如果他们不能举证自己没有过错,这个没有因果关系,他才可以来免责,如果不能够证明就要来承担。

  主持人:但是医院往往这样,他肯定不愿意承担这个责任,让他来举证,他肯定把责任推向患者一方。

  杜娟:所以进行医疗事故的鉴定,是不是构成医疗事故,或者进行过错的鉴定,这两个鉴定都是有必要的。

  主持人:有没有第三方鉴定的机构?

  杜娟:我们会委托第三方医学会的机构,院方来提这个鉴定,不提来承担后果。我们承担是初步的举证责任,也就是说您在这个案子里面只需要证明,第一,您有了损害的后果。第二,您和这个医院形成了医疗的关系,只要能够证明这两个,就可以比如像通过协商也好,通过卫生部门的调节也好,通过法院起诉也好,要求院方进行赔偿。

  主持人:就这个问题我作为受害方来讲,我怎么去主张权利呢,首先我要向医院提出,你们医生的医疗给我带来的伤害?

  杜娟:遇到纠纷,最先想到和对方沟通,还是要协调,而且医患纠纷有一个特点,为什么要找到院方,是因为我们必须要对当时诊断的病例,一些处方,会诊的记录,医疗的资料要进行封存,这也是为以后鉴定做一个准备的工作,所以说您要第一时间找到院方,要在第三方到场的情况下进行封存,这个资料是要保存在院方的。

  杜娟:这个网友可能担心的,自己就是证据不足,他说没有经过鉴定,他只有照片,这个就足够了,对于你来提起这个损害赔偿就足够了,因为这个照片能证明我前后容貌上的变化,我确实遭到损害的后果。第二,需要准备的是要我确实在这个医院看病了,能够提供你和医院关系的证明。

  主持人:医疗关系的证明比方说发票收据?

  杜娟:这个可以。

  主持人:因为我看到他没有明确地说是美容医院还是正规的医疗医院,如果是美容医院是不是就应该他们形成医患关系的发票、收据什么的?

  杜娟:不管是哪个医院,总之我们去交费的时候有我们交费的凭证,正规的医院会给你病历,会给你建这个病历档案,这些都可以作为和他建立医疗关系的证明、证据。

  主持人:如果说有了这个发票证据、病历,这个患者就通过医院来主张希望权利,这是第一步。

  杜娟:首先要跟医院来协商这个事情。

  主持人:如果医院不急于解决怎么办?

  杜娟:我们有专门医患纠纷调节的机构、组织,这对于解决医患纠纷还是比较经济有效的方式。如果我们这个通过调节解决不了的话,最终要对簿公堂,走上诉讼。

  主持人:这个里面提到了是否可以就此事故向操作医生申请索赔误工费及修复期间所产生的全部费用,里面牵涉到误工费的问题,这是他的权利范围之内呢?

  杜娟:看我们损害赔偿的范围,因为这个事情遭到了损失,一个最直接的损失就是你医疗费,就是恢复治疗的费用,另外一个就是法律上有明确的规定,确实有误工费,因为你治疗,因为耽误了工作所减少的收入,这个误工费是由单位来开具证明,如果单位可以开具证明确实有这笔损失,法律是支持的,还有你在医疗期间是不是有护理,因为有些可能是比较严重的,要有护工,这个护理费也是支持的。还有根据医生开的医嘱,是不是要加强营养,有营养费,还有交通费,还有如果要到其它医院,外地要住宿费,这些都是实际损失,都可以向这个医院来主张。这个里面网友有概念上的错误,我想提醒一下,不是操作的医生来主张,因为医生毕竟隶属于这个医院,和医院是合同关系,所以说医院作为一个企业来讲,他应该对他的雇佣人员对外所造成的损害承担赔偿责任,所以主张对象不是这个医生而是医院。
  主持人:通过医院,通过组织机构来解决这个问题。刚才提到第三方,患者作为受害方带着另外一方,第三方去主张权利,封存所有的病历档案,第三方是自然人的状态,还是带着朋友去还是相关的执法机构。

  杜娟:这个没有明确的要求,包括没有第三方,双方在场都可以。

  主持人:怎么能保证我的权利不受损害,比如说医院方为了逃避责任会修改这个病历,怎么能证明当时就封存了?

  杜娟:所以有可能我们尽量能够请一位,比如说懂一些专业知识的,或者说行业协会的,医学会的一些人能够作为见证人,陪你封存这个东西。另外即使请来第三方做见证人,依然避免不了医院伪造和篡改这个东西,是另外一个法律的问题,是在伪造证据,是要承担法律责任的,我们避免不了这种事情发生,但是发生以后也是有救济途径的。

  主持人:还有一个细节问题,我作为一个受害人,我到医院去主张封存病历档案的权利,我是不是可以主张要求,我现在要把我的病历档案看一遍,用什么方式拍下来,我有这个权利是吗?

  杜娟:这个当然可以,等于对你治疗过程的知情权。

  主持人:有权利主张,作为院方呢,有权利拒绝我们吗?

  杜娟:当然不能拒绝我们,但实际中,包括有的医院提供复印的条件,把你的病历从头到尾复印下来让你带走。

  主持人:在法律上支持不支持复印件?

  杜娟:作为证据来讲,我们有效合法的证据还是要看原件,你在只有复印件的情况下,这个证明力,当然也可以作为证据来用,涉及证明力的问题,证明力就远远打折扣,开庭的过程中对方只提交复印件,肯定要提出疑议。

  主持人:拍下来,连院方的人和病历放在一起,每一页都拍,是不是可以作为一个证据,院方是不是没有权利来拒绝我们?

  杜娟:当然可以,院方从权利意义上来讲,院方当然是不能够拒绝我们,对我们病历的查阅、翻拍或者复印的要求,但是实践中确实有的医院、特别是小医院是不配合的。

  主持人:给网友支个招,下次再遇到这类问题的时候,没有第三方陪同你去主张权利的时候,采取稍微有点歪的方面,利用您能利用的东西把现场拍下来,可以作为证据之一。

  杜娟:可以作为证据使用。

  主持人:这个问题已经比较明确了,我们看下一个问题。律师你好!我们是一家有限责任公司,经股东会同意股东内部相互转让股权,经转让后我持有50%的股权,公司一直未在办理工商部门办理股权变更手续?所以请求帮助!

  杜娟:这个问题涉及到公司股权转让,只是口头协议,内部同意股东互相转让。

  杜娟:这个比较含糊,不管口头协议也好还是书面协议也好,疑惑在于没有去工商管理部门变更,但是内部好像是协议已经履行了,经转让后我已经持有50%的股权了,内部变更登记已经做了。这个是合同效率的问题,我们之间不管是口头也好、书面也好,有一个股权转让的合同或者一个协议,现在没有去做备案登记,这个效率有没有效,是担心的这个问题。按照咱们国家公司登记管理条例,有一个这样登记管理条例,这个里面约定了,你在公司在股权,在有限责任公司股权变动了以后,在变动了30日内到工商行政管理部门去做变更登记,有这样一个要求,但是这个变更登记在登记条例是做了这样的约定,从法律层面来讲,条例效率登记要低于法律的,签订了股权转让协议,并且把股权转让给你了,在公司内部做了变更登记了,已经生效了,没有做工商登记并不影响合同的有效性,所以合同有效没有问题,所以请网友能够放心。但是毕竟我们法律上有一个这样的要求,还是要做工商变更登记,因为不在工商局做备案登记的话,对外不能对抗第三人,在公司内部有50%的股权,但是对公司之外第三人还是要以工商注册信息为准的,出于这样一个规定还是要建议这个网友尽量去跟公司办理,当然如果公司一直拖着不办,这个东西最好的办法我觉得还是,这个案例可以通过诉讼来解决,办理工商登记他有去办理的义务,不办就要承担违约责任。

  主持人:可以通过诉讼的方式也可以通过内部解决,督促他去办理,这两种都是行之有效的途径。

  主持人:再看下一个问题,我爸爸借款给别人,在借款人付了6个月的利息之后,就不再付款了。我爸爸就起诉到我们县的法院了。法院在审理了本案后在借款人缺席的情况下判了借款人要归还借款,并且还判了担保人对此借款本息承担一般保证责任。就在判决下来半个月左右时间,借款人自己去公安局自首了,然后司法开始介入,最后经查借款人非法集资了6000万元,被判4年坐牢。然后,我们去法院执行庭申请对担保人执行,可是法院执行庭说他们只执行借款本息的30%。因为担保人只要承担30%的还款责任。请问有这样的法律规定吗?要是没有我们应该怎么办?要是这是地方上的规定我们又该怎么办?

  杜娟:看来他父亲在借款给别人的时候,还是有一点风险意识的,还让对方提供了一个担保。主持人:有一个担保人。

  杜娟:对,对方是以担保的,保证的这个形式来做的担保,找了一个保证人,这个保证经过法院判决是一般的保证责任,我在这块顺便给大家讲解一下,保证分成一般的保证和连带保证,债务人他的债务,比如说经过法院的判决或者是仲裁的裁决到最后,后来经过申请法院强制执行都不能履行了,这个债务人确实不能还钱了,这个时候才可以,一般保证人才可以承担,才有义务来承担这个保证责任。至于这30%。

  主持人:是怎么来的?

  杜娟:目前据我了解法律没有这方面的规定,这个保证,这涉及到一个保证的范围的问题,对这个债务承担多少,这个法律规定是由当事人来自由约定的。

  主持人:当时他们约定的是承担多少?

  杜娟:建议这个网友可以去查一下当时的保证合同,当时有没有关于30%这样比例的约定,如果有的话,这30%自然就是合法的,因为是当时双方意思的表示,如果没有约定,对于这个范围没有约定或者约定不明确的,法律也做了规定,你要给予债券的全部来进行担保,这30%提醒网友去查一下,有没有这样的约定。

  杜娟:还有一种可能,当时执行庭做了30%还款的限定,也有可能是一个数额比较大的非法集资,肯定债权人不只他父亲一个,有众多的债权人,都去到法庭立案了,申诉执行了,不能把他所有的钱、所有的财产都还给一个债权人,这个对其他债权人是不公平的。
  主持人:担保能力偿还30%,对于一个债权人?

  杜娟:所以法院做一个平衡,也有可能是出于这种考虑。

  主持人:出于这种考虑,这个法院的判决是不是合理合法的?

  杜娟:法院的判决是两个阶段的事情,前面是判决,依据判决书来执行,30%的执行是不是合理合法的,当然法律上没有明确的规定,有众多债权人按照什么比例都分给债权人,我们觉得在债权人众多的情况下,担保人履行的能力有限的情况下,法院做出这样执行的一个方式,我认为还是比较公平的,不违反法院规定的。

  主持人:在酌情的情况下做出这样的裁定,从法院判决上来讲是不违反法院的规定和原则的,作为债权人来讲只能告诉他认定法院的判决,他如果再主张权利,那就需要找出更多的证据来证明这30%的是不合理不合法的了?

  杜娟:或者说债务人突然有了履约的能力了,还款的能力了,担保人又发现了其它的财产。

  主持人:有更多的清偿能力,法院判决是比较少的了,他可以重新再主张权利。

  杜娟:发现被执行人有了其它财产以后,可以就差额部分再去申请。

  主持人:40分钟时间过的特别快,直播的时间虽然很短,但是维权的道路还是相当漫长的,再次感谢杜娟律师,同时感谢各位网友收看我们的节目,别忘了收看我们的CCTV的《经济与法》栏目。

  主持人:我们的播出时间:首播是周一至周五每天晚上20:00,重播是次日13:29。感谢各位网友的收看,下一期下周四的统一时间再见。

  杜娟:再见。

[有法大家帮]律师杜娟解答法律难题(20120816)
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