公司购并的特殊决策机制决定了，公司购并活动往往体现控制股东和管理层的利益关切，未必体现小股东的利益诉求和心理感受。因此，法律的价值取向应是鼓励购并但严加规范。

　　我国当前公司购并活动中，小股东权益的保护不是过了头，而是还远远不够，应该在立法、执法中加强保护。

　　公司购并本身是正常的资本市场活动，既非天使，也非魔鬼。但是，公司购并的特殊决策机制决定了，公司购并活动往往体现控制股东和管理层的利益关切，未必体现小股东的利益诉求和心理感受。因此，法律的应有价值取向是鼓励购并，但严加规范；既要强调效率，更要注重公平；既要促进公司集团的形成与发展，也要在坚持股权平等原则的基础上，旗帜鲜明地向中小股东适度倾斜，妥善保护中小股东的合法权益。

　　当然，这并不意味着法律要鼓励以弱讹强，以小讹大。因为，中小股东的保护是有边界的。但在我国当前公司购并活动中，小股东权益的保护不是过了头，而是还远远不够，应该在立法、执法中加强保护。

　　上市公司控制权收购过程中小股东权利的保护

　　控制权收购又称公司收购，是指一家公司以有偿方式取得另外一家公司股权，进而获得目标公司控制权和控制地位的法律行为。

　　控制权收购是资本市场中较为常见的公司并购重组方式。

　　在上市公司收购过程中，虽然作为控制权出售方的控制股东、作为控制权买方的未来控制股东、作为控制权载体的公司高管之间也存在利益冲突和利益博弈，但他们都有可能滥用各自的优势地位损害小股东利益。

　　应当充分保护目标公司小股东在上市公司收购过程中的知情权(以信息披露制度为保障)、公平交易权、股份买取请求权、股份出让自由权、表决权(包括反收购措施的决策参与权)以及相应的诉权(含直接诉权与股东代表诉讼提起权)。这就需要强化收购人、目标公司的控制股东、实际控制人、董事会和经营层的诚信义务。

　　■应当确认控制股东对小股东的诚信义务

　　《公司法》第20条第1款从正面禁止控股股东滥用股东权利：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”从字面看，《公司法》第20条仅采用禁止性规范为控制股东的行为划定边界，并未直截了当地使用“诚信义务”四字。笔者建议《公司法》第20条明文确定控制股东的诚信义务。

　　■控制权收购方作为潜在的控制股东亦对小股东负有诚信义务

　　控制权收购人与目标公司的小股东之间存在潜在利益冲突。一些收购人一旦取得目标公司控制权，就把目标公司确定为公司集团战略中的一粒棋子，并把目标公司的资产和商业机会无偿划拨给母公司或其他关联公司。目标公司的小股东除了用脚投票之外，只能遭受无妄之灾。

　　在控制权交易过程中，预防控制权收购人道德风险的核心技术手段是强化收购人的信息披露义务，维护目标公司小股东的知情权。为便于广大投资者及时掌握控制权收购方的背景信息，《证券法》第86条第1款规定了持股比例达到法定门槛的较大股东的信息披露义务。

　　为确保目标公司的全体股东都有机会向收购公司出售自己的股权，《证券法》第88条建立了强制要约制度。

　　为预防收购公司短期逐利的机会主义行为，在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让(《证券法》第98条)。

　　小股东参与公司合并决策程序的权利保护

　　公司合并指两家以上的公司不经过清算程序，直接合并成为一家公司的法律行为。

　　■小股东有权积极参与股东大会决议，并作出公司合并的特别决议

　　董事会起草的公司合并协议草案并非已经成立和生效的合同。只有当合并各方公司的股东会分别作出同意合并的特别决议后，公司才能依法成立。股东会有权对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议(《公司法》第38条第1款第9项)。

　　公司合并对公司股东来说关系重大，公司合并属于资本绝对多数决事项，而非资本简单多数决事项，公司合并决议属特别决议，而非普通决议。因此，股东会作出公司合并的决议时，必须经代表三分之二以上有限责任公司表决权的股东通过(《公司法》第44条第2款)，或者必须经出席会议的股东所持股份有限公司表决权的三分之二以上通过(《公司法》第104条第2款)。倘若公司发行了不同类别的股份，那么公司合并决议还需得到各类股份股东以绝对资本多数决规则表示同意。

　　■小股东有权对有瑕疵的公司合并决议寻求司法救济

　　《公司法》第22条则严格区分了股东会决议和董事会决议的不同瑕疵，并在此基础上分别规定了不同的救济措施：公司决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。有此制度设计，控制股东及其一致行动人在行使表决权、企图坑害公司和股东利益之前不得不三思而行。

　　■小股东有权对无效的公司合并协议寻求司法救济

　　违反《公司法》、《合同法》和其他法律、行政法规中强制性规定的公司合并协议无效。鉴于公司合并涉及多方公司及其股东、职工、债权人等利益相关者的切身利益，公司合并无效只能由法院通过司法审查程序予以确认。公司合并中的小股东均可向法院提起公司合并无效确认之诉。

　　强化董事在公司并购活动中对小股东的诚信义务

　　在公司购并活动中，公司董事和高管往往直接参与公司购并的重大决策和秘密谈判，因而享有信息优势。品德有瑕疵的董事和高管可以轻而易举地通过损害公司及其中小股东利益，换取自身的经营宝座和财产利益。因此，有必要强化董事和高管的诚信义务尤其是忠诚义务。《公司法》第148条第1款要求董事、监事、高级管理人员遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

　　■上市公司控制权交易中目标公司董事和高管的诚信义务

　　首先，目标公司管理层在遇有控制权收购的情形时，应始终以目标公司及其小股东利益最大化作为一切行动的出发点。《上市公司收购管理办法》第8条要求目标公司的董事、监事、高级管理人员既要对公司负有忠实义务和勤勉义务，而且要公平对待收购本公司的所有收购人。目标公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益。

　　其次，目标公司管理层原则上应当对敌意收购保持克制、理性的中立态度，无权为了谋求个人私利而推出反收购措施。

　　其三，只有在履行对目标公司的信托义务、以维护公司利益(包括股东和利益相关者根本利益)必须的例外情况下，董事会方可依据法律和公司章程的规定建议股东会采取必要的反收购措施。

　　■公司合并时董事和高管的诚信义务

　　作为董事对公司履行勤勉义务的重要组成部分，合并各方的董事会应当负责代表各自所在公司就合并事项进行充分协商，草签合并协议或者拟定意见一致的合并方案，并经各方公司董事会分别讨论通过。

　　我国《公司法》没有规定公司合并协议的主要条款，意在鼓励契约自由。虽然立法者没有规定公司合并协议草案的内容，但是基于董事和高管的诚信义务，他们有义务为自己所在公司的股东谋取到法律和资本市场允许的最佳的公司合并条件。

　　■激活股东代表诉讼机制，追究董事和高管的失信责任

　　为鼓励小股东捍卫公司合法权益，《公司法》在广泛借鉴国外先进立法经验、判例和学说的基础上，大胆突破了《民事诉讼法》第108条第1项的规定，引进了股东代表诉讼制度。根据《公司法》第152条之规定，倘若公司董事、监事、经理、控制股东及其他第三人不法侵害公司合法权益，而公司董事会或监事会又拒绝或者怠于对不法侵害人提起诉讼，则有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起股东代表诉讼。

　　为保护公司利益和中小股东利益在公司合并过程中免受公司高管的侵害，股东代表诉讼制度大有可为。当前的主要问题点是，由于胜诉利益归属公司而非原告股东，法律未明确原告股东的利益补偿机制，致使小股东缺乏提诉的经济动因。

　　反对公司合并的小股东的退股权

　　股东的退股权，又名异议股东股份收买请求权(appraisal right)，是指股东会作出严重影响股东利害关系的决议时，股东有权请求公司购回自己的股份。

　　为帮助小股东控制和规避投资风险，实现大小股东的利益平衡，有必要确认股东的退股权。确认股东的退股权对公司的控制股东也有好处。当然，为了避免小股东退出公司对公司的资本信用乃至于整体商业信誉的负面作用，控制股东和公司管理层在推行自己偏好的公司决策时也应三思而行。

　　《公司法》第75条确认了股东的退股权。根据该条规定，凡有限责任公司有该条规定的三种法定情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东就可请求公司按照合理的价格收购其股权。值得注意的是，我国《公司法》允许的退股范围依然有限。其中，股份有限公司股东的法定退股情形更少。有必要借鉴先进立法经验，在未来公司法修改时进一步予以拓展。

　　由于非上市公司尤其是有限责任公司股权转让的流通性较弱，股份买取请求权的确是保护中小股东权益的重要手段。至于上市公司的股东可否行使股份买取请求权，各国立法颇不相同。笔者认为，在上市公司股票正常流通的情况下，反对公司决议的股东可随时将其持有的股票在证券市场上转卖他人。这种用脚投票的救济方式既可使得该股东脱离苦海，也不减少公司的资本数额，不削弱公司对公司债权人的债务清偿能力，可谓一举两得。但是，在上市公司股票流通性受限制、或股票流通性虽然未受限制但反对股东转让股份的结果有可能导致该股东遭受不合理的损失时，法律仍应确认反对股东的股份买取请求权。在我国当前市场主体各种利益关系尚未理顺、市场效率尚不充分的证券市场环境下尤为如此。

　　■股东退股的条件

　　《公司法》第75条第1款第1项将公司转让主要财产列为股东的法定退股情形。

　　值得强调的是，根据《公司法》第143条之规定，股份有限公司股东的法定退股情形仅仅是该股东对股份有限公司股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，至于公司转让主要财产并非股东退股的法定事由。遇有公司转让主要财产的情形，股东不能请求公司退股，只能通过股权转让告别公司。建议立法者增设该情形作为小股东的退股事由之一。

　　■股东退股的程序

　　《公司法》第75条第1款并未规定退股股东的持股比例与持股期限。因此，持股比例较少、持股期限较短的股东也可行使退股权。但是，仅具备该条规定的法定退股情形并不当然导致股东自动退股。相反，股东退股应当依循相应的正当程序。

　　首先，在发生法定退股情形时，股东应当对股东会的相关决议投反对票。根据《公司法》第75条第1款之规定，只有立场坚定的反对派股东才有资格退股。

　　其次，反对股东应当优先启动与公司的谈判程序，并在协商未果时向人民法院提起诉讼。

　　■退股价格的确定

　　适合自己的，就是最好的。对于股东退股对价的确定而言，也是如此。因此，《公司法》第143条并未规定退股价格的确定方式。《公司法》第75条第1款使用了一个模糊语词“合理的价格”。因此，应当鼓励公司与股东通过契约自由的谈判手段发现能够为双方共同接受的合理转让价格。若是上市公司，可以公司合并或者分立信息公布之前的一段时间(如90天)的平均成交价格作为退股价格。如果双方当事人协商未果，拟退股股东当然可诉诸法院，请求法院指定一家具有法定资质的资产评估机构评估公司在股东退股之时的净资产。

　　■母公司的股东不宜享有退股权

　　依据《公司法》第75条和第143条，无论是母公司的股东，还是子公司的股东，只要反对公司合并的股东会决议，就可行使退股权。笔者认为，鉴于公司合并之前母子公司之间已经存在高度控制关系，公司合并后对母公司的股东一般不会产生重大影响，因此在未来立法改革时，在母公司持有子公司90%以上有表决权股份的情况下，母公司兼并子公司似乎不必赋予母公司的反对股东以退股权，只需赋予子公司股东退股权即可。

　　(作者为中国人民大学商法研究所所长)