证监会打击信披违法 董事监事高管采用过错推定

　　□ 本报记者 朱宝琛

　　中国证监会27日发布了《信息披露违法行为行政责任认定规则（征求意见稿）》（简称“规则”），公开征求意见期限截至2011年1月27日。据介绍，规则明确了信披行为的类型和定义，并对信披义务人履行和相关违法查处提出了总体要求。同时，规则对董事、监事和高级管理人员采取过错推定的原则认定行政违法责任。

　　“在信披违法、内幕交易、操纵市场及其它四大证券违法行为中，信披违法的最多。”中国证监会有关部门负责人表示。据他介绍，从2007年截至公开征求意见前，中国证监会共作出信披违法案件处罚决定70份，占全部处罚决定的37%，共对近600名信披违法行为责任人员进行了处罚，对54名信披违法责任人采取了市场禁入措施，将7起信披涉嫌犯罪案件移送司法机关。

　　据该负责人介绍，对于认定信披违法行为的查处有两方面的要求：一是按照行为的性质分不同层次处理，对于信披违法行为情节严重，涉嫌犯罪的，证监会依法移送司法机关追究刑事责任；对于进构成行政违法的，依法给予行政处罚或者采取市场禁入措施的同时，记入证监会诚信档案；对于有违法行为，但依法不予处罚或者市场禁入的，可以根据情节采取相应的行政监管措施、记入证监会成型档案。记入证监会诚信档案的，在今后的日常监管工作中将作为准入审核的考量因素以及违法行为量罚的从重、加重情节。二是证监会执法人员在调查和认定信披违法行为行政责任过程中，必须依法办事、客观公正，并对自由裁量权的运用作出了严格显示。

　　“规则将信披违法行为分为四大类，分别是未按规定披露信息、虚假信息、误导性陈述和重大遗漏。”负责人介绍，“杭萧钢构案，就是属于典型的误导性陈述。”

　　对于信息披露义务人信息披露违法的责任认定，负责人也进行了介绍。他说，信息披露义务人主要是发行人和上市公司，认定其信息披露违法行政责任要求结合主观和客观两个方面，综合审查认定。客观违法行为情节严重程度的判断包括违法行为的直接结果（对资产、负债、收入、利润、盈亏的影响和占比）、间接结果（导致发行、资产重组获得许可、收购要约豁免、上市资格发生变化等）、是否有累犯情节、个体影响（投资者判断、股价是否受到影响）和社会普遍影响等。主观方面要根据是否属于共谋，还是个人行为，故意还是过失，是否进行补救，是否主动报告、配合调查等因素综合考虑。如果信息披露违法行为是由于其他违法行为所引起，则应当综合考虑信息披露义务人的主观过错，是否因违法行为获益、避损，以及引发信息披露违法的其他违法行为的责任追究是否存在对信息披露违法行为责任的吸收等因素。

　　“参照国际证券监管实践，并从保护投资者合法权益出发，按照《证券法》规定的内在逻辑，规则对董事、监事和高级管理人员采取过错推定的原则认定行政违法责任。”负责人说，即发行人、上市公司发生信息披露违法的，董事、监事和高级管理人员就可以根据其身份、职责等推定负有责任，除非能够证明自己已尽忠实、勤勉履行了“保证” 义务。规则对责任人员证明其勤勉尽责的可行方式也作出了规定，引导当事人履责、尽责和免责。

　　此外，负责人表示，规则要求从违法行为责任人员在信息披露违法行为发生过程中所起的作用，对违法行为的知情程度和态度，其职务、具体职责及履行情况，以及专业背景等四方面具体分析、综合考虑区分认定责任人员的责任大小。但是，以上综合考虑的因素并非认定当事人责任的必要条件，当事人可以在陈述、申辩过程中提出有关考虑因素，请求证监会予以综合考量。