原始股问题：单方不足以治顽疾

　　宋一欣

　　1月4日，最高人民法院出台了新司法解释《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院新闻发言人称，出台该司法解释，旨在明确非法集资罪的法律界定及适用。在新司法解释的相关条文中，明确规定:对编造公司上市虚假信息发售原始股的行为，可以非法集资罪定罪并追究刑责；同时，对擅自发行股票、公司企业债券的行为，规定以非法集资罪论处，对未经依法核准擅自发行基金份额募集基金的行为，情节严重的也以非法经营罪定罪。

　　因此，这一新司法解释是继2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部委联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》以来的又一个涉及原始股案件的司法文件。

　　在此之前，涉及原始股案件的文件颁布过不少，如2001年国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》、2003年中国证监会《关于处理非法代理买卖未上市公司股票和有关问题的紧急通知》、2004年中国证监会《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》、2006年国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》等，但细化并明确规定涉原始股案件的刑事责任的文件，这还是第一次。

　　新司法解释中明确，我国《公司法》明确规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或公司、企业债券，或向特定对象发行、变相发行股票或公司、企业债券累计超过200人的，均应当认定为《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为；构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

　　我国《证券投资基金法》明确规定，发售基金份额应经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，新司法解释规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照《刑法》第225条，以非法经营罪定罪处罚。

　　同时还规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

　　实践中，存在大量以转让股权的形式进行非法集资的情形，例如编造公司即将在境内外上市或股票发行获得批准等虚假信息，向社会公众销售所谓“原始股”等。2005年至2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元。而非法发售基金份额的行为则是非法集资另一常见手段。

　　因此讲，新司法解释在解决涉及原始股案件问题上的作用是显而易见的，对打击非法集资、非法经营犯罪的意义也是重要的。尽管如此，仍离原始股受害者的期盼及法律维权实践的要求有距离，在2008年四部委《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中已明确规定原始股受害者可以提起民事索赔，虽文简语略、只有一句，但在当时已使原始股投资者的法律保护跃上了一个新台阶，并足以让原始股受害者感到欣慰。

　　然而，之后的实际进展让人失望与沮丧。三年了，涉及原始股案件民事赔偿的细则或司法解释始终未出台，存在着被告主体范围不明、证据认定责任不明、因果关系确定范围不明等法律规范上的障碍。

　　而在实践中，三年来，原始股受害者向各地法院起诉的，除早期少数几件原始股民事索赔案件胜诉外，之后的大批原始股索赔案件，未立案的被拒在立案之外，已立案的则以要求公安机关先出具“不予立案证明”方可受理民事诉讼等种种理由要求原告撤回起诉，已审理的则从种种法律规定不明、原告证据有欠、无法执行失踪被告财产等种种借口与“劝告”，让原告们纷纷撤诉。这背后，是否地方保护主义因素不得而知。但法院不愿受理这类案件的结果，无疑降低了人民群众对司法的信任度。

　　作为资本市场“癌症”的原始股问题，虽然有了刑事制裁这一治疗良药，但单方不足以治顽疾，须刑事制裁、行政处罚、民事索赔三管齐下的复方共治，才能还中国资本市场一片洁净的天空。而尽快颁行原始股民事索赔的司法解释，使原始股民事诉讼有法可依，使受害者的合法权利得到伸张，对侵权人违法行为的制裁落到实处，是当下的焦点。

　　（作者系律师）