新拆迁条例不能只头痛医头

　　冷新宇

　　国务院新版拆迁条例再一次征求意见。条例在我国的法律体系中属于行政立法，而非全国人大级别的立法。一个行政立法的起草时间如此漫长，先后推出两个版本向全国征求意见，可见其中涉水之深、牵扯之大。

　　拆迁的问题，在法律上叫做“征用”或“征收”。征用或征收的制度，要回答的根本问题是，在什么样的特定条件之下，政府主导的公权力可以暂时或永久性地拿走相对人的权利。西方国家普遍实行的财产私有制，以奉行私权神圣为财产制度的基本原则，因此征用、征收制度在发端之初就必须回答——政府把不动产权利从普通民众手里拿走后需要支付什么样的对价条件，说白了就是按照什么原则给予补偿（赔偿）。

　　最著名的例子——美国宪法第五修正案——是从国家根本大法的高度，以具备高度可操作性的方式回答了这一问题。美国宪法第五修正案对于征收、征用公民财产规定了三个严格的条件：第一，征用或征收须出于公共利益的目的（public good）；第二，公正的赔偿（just compensation）；第三，经过正当的法律程序（due process）。

　　严格审视现行的拆迁条例，其对公共利益的解释是模糊和宽泛的，赔偿标准的设定，在土地一级市场和二级市场存在巨大价格差的背景下，对被拆迁的民众来说必然是不公平的，强制拆迁可以不经过司法机关而由政府直接或授权开发商进行，恐怕很难说符合法律正当程序原则的要求。

　　事实上，在现行的物权法、房地产管理法和拆迁的制度下，民众在土地财政面前越来越认识到，政府既是房地产利益链条中一个受益者，同时也是拆迁规则的制定者。既要当游戏的玩家来获利，又要当规则的制定者，是一个非常荒诞的局面。

　　游戏要进行下去，政府从根本上面临两个选择：其一，从房地产的利益链条中彻底退出来，改变依赖土地财政的经济发展模式（这在当前恐怕难以做到）；其二，政府继续当游戏的玩家，但把制定规则的权力完全交出来，拆迁立法不再走行政立法的途径，而由全国人大在充分听取民意的基础上制定，同时政府的拆迁行为在个案中必须接受司法机关的监督。第二条途径恐怕也很难。

　　尽管是头痛医头式的修补，但无论如何，新版拆迁条例的第二次征求意见稿还是体现了国务院对广大群众的诚意和对暴力强拆给政府威信造成恶劣影响的忧虑。从政府法治角度观察，这无疑是一次巨大的进步：一方面，补偿标准从原来的任意制定改为依照拆迁当时的市场公允价值；另一方面，强制拆迁的终局决定权力从地方政府转向当地法院，为司法权介入提供切入点，如此民众寻求法律救济也再一次找到了最后的安全阀。

　　但如果以为新版拆迁条例会改变高房价的现状，那恐怕是对之期待过多。暴力拆迁为何受到各地人民的强烈抵制，甚至时有悲剧发生？征地补偿和二级市场价格之间的巨大剪刀差恐怕是最根本的原因。这个价差的形成，有来自政府和开发商的共同原因。

　　地方政府对待征地持一种“企业化开发”的思维，但农民土地被征后不仅会产生财产损失，还会带来就业、医疗、养老等一系列社会保障问题，如果把这些成本都算上，将是天文数字般的开支。

　　开发商的问题主要在于囤地，坐地起价必定是人人喊打的过街老鼠，但囤地的做法却在根源上并不违反现行民事法律制度——我国《物权法》规定，建设用地使用权设定后，由此产生的收益归建设用地使用权人即开发商享有。如此规定之下，考虑到货币天量增发引发土地大幅升值的背景，开发商拿地之后就匆匆建房出售，才是愚蠢至极的行为。土地一旦被拍卖，70年的居住类建设用地使用权便被设定，国土资源部“开发商拿地两年内不开发便无偿收回”的规定，倒颇有此地无银三百两的嫌疑。

　　事实上，《物权法》的漏洞为开发商囤地提供了法律基础。建设用地使用权在民法上应当被界定为用益物权，用益物权代表的是财产的使用价值而非财产的价值本身。土地在不断增值的过程中产生的溢价，应当属于土地价值而非使用价值的范畴。我国宪法规定城市土地是国有的，将土地价值的增值在界定不清的情况下无条件给予建设用地使用权人（开发商），严格来说颇有违反宪法的嫌疑。

　　新的拆迁条例即将到来，这或许是一个很好的开端，既是政府在执政理念上的革新，也是公民权利保障的新起点。但真正的推进，必定是任重道远。

　　（作者系中国政法大学青年学者）