理财产品法律定性之惑

　　作者：黄 韬

　　近来，关于银行理财产品的争议，反映了中国金融市场本身的不成熟性。银行理财产品的“买卖”双方的法律关系，究竟应该如何定位，这不是一个纯粹学理的思辨，而是直接关切投资者利益的保护。从表面上看，理财产品的购买者将资金委托给商业银行运作，似乎构成了一个委托代理合同关系，因而要依据《合同法》的规定来配置双方的权利和义务。但如果仅从合同关系的角度来约束银行的话，投资者的法律保护是不充分的，因为在委托合同法律关系中受托人的义务和责任是有限的，理财资金的独立性保障也是缺位的。

　　定位信托存在制度障碍

　　如果我们将商业银行理财业务置于信托法律框架内，投资者保护的诸多问题就迎刃而解了。较之委托合同为委托人所创制的债权，信托关系则在一定程度上为其保留了物权。另外，根据《信托法》第25条的规定，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。这种义务在学理上被称作信义义务，是约束受托人、保护委托人权利的最有力的法律原则依据。

　　不过，要将银行理财产品法律关系定位为信托，还有着现实的制度障碍。由于我国目前实行分业经营和分业监管的模式，只有信托投资公司、证券投资基金管理公司和证券投资基金的托管人拥有合法的营业性信托“牌照”。这就使得包括商业银行理财产品在内，各种已经具有信托属性的理财产品在现阶段无法真正地获得信托的法律身份，进而投资者也无法享受到《信托法》对其权利的特殊保护。

　　发行游走于公私募模糊地带

　　此外，银行理财产品的募集究竟是属于“向不特定对象募集（公募）”，还是属于“向特定对象募集（私募）”缺少法律定论。从《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第10条规定的“商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划”来看，似乎这应该是一个私募产品。然而，实际上银行理财产品在销售过程中是采取公开宣传的手段，投资者的身份是不特定的，投资者的财务状况和投资经验也并没有严格限制，这又完全是公募特性。

　　正是由于银行理财产品的发行游走于公募和私募之间的模糊地带，导致了投资者保护模式的混乱。如果是公募产品，那意味着监管权力的深度介入，意味着强制信息披露要求的实施；如果是私募产品，那法律规则对此强调的是，投资者基于商业关系和历史经验的自我保护，监管者一般来说不必过度干预。但是一个前提是要给私募圈定行为边界，不能采取公募发行那样的宣传方式，发行对象也不能是普通公众。

　　应该说，我国当前的银行理财产品在信息披露义务的履行上更像私募模式，而在发行对象和宣传方式上则完全是公募的一套，这样不伦不类的体制构成了投资者利益潜在的最大损害。因此，未来在制度建构和监管模式上应当走出现在的模糊地带，要求商业银行在销售理财产品时明确是采用公募还是私募的形式。如果是前者，那就要履行严格的信息披露义务，至少不能低于我国《证券法》对公开发行证券所设定的要求；如果选择私募发行方式，在豁免大多数信息披露义务的同时，就应当严格限制理财产品购买者的范围，设置人数上限（可参照《证券法》规定的200人）和最低认购额（现在的5万元标准对于私募来说似乎太低），同时要禁止采用广告和公开劝诱的宣传方式。　（作者单位：上海交通大学凯原法学院）