李凤章：土地财产权保护攸关政府信用

　　李凤章

　　2月27日，国务院总理温家宝在和网友交流时讲道，“现在影响我们整个社会进步的，我以为最大的是两个方面。一是社会的诚信，一是政府的公信力。这两个方面解决好了,我们社会就会大大向前迈进一步。”实际上，政府公信力之丧失，乃至社会诚信之丧失，都和政府脱不了干系。由于政府是最大的行动者，拥有着绝大部分资源，其讲诚信的态度直接决定了社会成员的行为预期，所谓上行下效是也。面对强者的不讲信用，弱者最佳的保护措施就是更加不讲信用。

　　而政府的信用，最根本的就体现在对土地财产权的保护上。土地财产权本质上是政府和社会之间的一个契约。在典型意义上的王权社会，并无现代意义上的税收，国王要靠土地才能获取各种公共资金和劳役。百姓之所以纳粮服役，说白了就是“普天之下，莫非王土”，种了国王的地，就要给国王缴税服役。而国王之所以能收租征役，也是因为自己控制着土地，可以把土地分配或者出让给农民耕种。国王和百姓之间是一个双向的契约关系，绝没有因为你是国民，就必须纳税的说法；也绝无因为你是国王，就可以当然收税的理由。天下没有免费的午餐，想要什么，总要拿另外的东西来换。只是当时，国王势力强大，不但地租数额高且随意，土地也是想收回就收回。实可谓毫无信用。

　　后来，市民阶级势力大了，觉得自己投资土地，国王这样不讲信用可是危险，于是就联合起来非逼着国王签了协议，或者把承认这个协议的政府选上台。那就是，国民可以服从国王或政府的统治，纳税服役，但作为交换，地租非经代表同意不能涨；非为公共利益且合理补偿不得收回土地；土地上的所有财产价值，现在发现的，将来发现的，从天空到地心，除了说好给政府的，一律都是土地所有权人的。国王要是敢违约，也就别怪土地所有权人退出契约。土地所有权之所以被称为“风能进，雨能进，国王不能进”，道理即在于此。

　　以此理解，在人民当家做主后，就会发现，保护土地财产权，绝非政府对人民的施舍，相反乃是政府对自己诺言的遵守，简言之，攸关政府信用。

　　首先，土地出让合同，是政府必须遵守的承诺。如果政府已经向使用权人出让了一定期限的土地使用权，在该期限内，政府就不再拥有任何土地使用权，政府既不能随意收回，更没有理由在收回前重新出让。使用权的所谓收回，实际上只是国家基于公权力的征收，因此必须适用征收拆迁条例。任何未经依法征收而对已出让土地使用权的收回和对房屋的暴力拆迁，都是政府在赤裸裸地违约。套用一句时下流行语：非法暴力强拆，拆的不是房，是政府的信用。

　　其次，政府应加强土地财产权建设及其保障。

　　建国前的土地革命时期，政府通过颁发土地所有权证，向社会成员做出了创设土地所有权并给予保护的庄严承诺，并借此唤起了广大农民投身革命的积极性。建国后创立了土地的国有制和集体所有制，但仍然面临着将社会成员的土地财产权以使用权形式加以转换和重建的问题：

　　一、原土地所有权人及其继受人仍然占有土地的，例如土地公有化之前就已存在的城市私房，法律承认其对土地享有使用权，这种使用权纯粹是原所有权的转换，不应因为权利名称的变化而剥夺其利益。换言之，其土地使用权的内容，应与原所有权保持一致，即处分皆自由，用途非限定，且不需补交出让金。

　　二、原所有权人未占有的国有土地，政府可以出让。但所谓的出让，只是国家在消灭了土地财产权之后，以使用权形式对土地财产权的再造。这种再造过程要考虑社会成员的机会公平，不能盲目坚持价高者得，从而由财富集团赢者通吃。即使为了防范国有资产流失，不得不坚持招拍挂制度，也应像有的国家那样，严禁利用银行资金竞拍，同时做好目前的房屋限购政策，保证普通民众有机会获得土地使用权。

　　三、对农民土地财产权的再造，应纳入国家土地财产权创设的统一出让体系中去。所谓集体土地所有权，相当于农村土地的半国有化，但是在实际操作中，是把土地出让和分配的权力赋予乡镇干部和村干部，结果导致地方性陷阱，不利于土地财产权的统一和稳定。因此，对于农民已经取得的宅基地使用权和承包经营权，应充分认识到其乃是土地所有权的转化形式，继续延长期限，同时允许其自由处分。同时，对于尚未发包和分配的土地，应承认集体具有土地使用权，由其依法自由处分。上述土地使用权或承包经营权，均由国家依法确认。同时，对于新增的无地人口给予社会保障，避免借口社会公平要求“地随人动”，从而危害财产权的稳定。

　　总之，土地财产权本质上是政府和社会成员之间的契约关系，对财产权的保护代表了政府基于契约精神对自我机会主义冲动的约束。民主无法造就一个自我约束的政府，从这一点上说，切实保护土地财产权，才是中国国家建设的最佳选项。

　　（作者系上海大学法学院副教授，现为美国田纳西大学法学院访问学者）