百度文库之争：一场法律基础薄弱的产业利益碰撞

　　【《财经网》记者 朱钰】“百度文库对于盗版无节制的传播，对于整个行业而言是灭顶之灾”。3月28日，继作家、出版商、中国文著作协联盟代表与百度维权谈判破裂、百度发表回应声明之后，出版商代表之一，磨铁图书总裁沈浩波向《财经网》记者直言。

　　他所述的整个“行业”，是指包括传统出版业、网络出版业、电子出版业在内的整个中国出版业。

　　此次声讨百度，“盟军”主要有两路：一路是作家：包括贾平凹、韩寒在内联合署名《3·15讨百度书》的50名作家，也包括通过博客、微博等声援的其他作家们；另一路是出版商、渠道商等：沈浩波、路金波（万榕书业发展有限公司总经理）、华楠（北京读客图书有限公司董事长）、中国文著协常务副总干事张洪波，还有虽没直接参与但坚决力挺的渠道商当当网CEO李国庆……百度的行为似乎引起了整条产业链各部分的不满。

　　沈浩波承认了这一点。

　　“百度是试图以文库这种方式，形成互联网出版的垄断。”他补充。

　　联名抗议、侵权投诉……这并不是百度第一次面临“千夫所指”。

　　早在2010年11月，盛大文学CEO侯小强就曾发出“百度文库不死，中国原创文学必亡”的声音。

　　同年12月9日，中国文字著作协、盛大文学、磨铁图书向百度文库发出《针对百度文库侵权盗版的联合声明》，声明严指：有百度文库，就没有知识产权的尊严、数字出版就毫无未来。

　　百度似乎一直岿然不动。

　　“上次没有任何进展。”沈浩波说，维权是一个长期的过程，去年的抗议和此次的声讨是个整体，无论进展如何不顺利，他们都不会放弃，一次不行，就再来一次。

　　然而，这事实上已不再是一个单纯的维权问题。产业间的碰撞、基于法律条例上的争议、整个互联网运作及版权保护的环境问题，在双方一次次交战中，不断地暴露出来。

　　百度的“避风港”

　　“不告而取谓之偷，百度已经彻底堕落成了一个窃贼公司，它偷走了我们的作品，偷走了我们的权利，偷走了我们的财物，把百度文库变成了一个贼赃市场。” 《3·15讨百度书》里，作家慕容雪村写道。

　　百度并不接受这样的指控，其提出的自己的立场是：百度文库只是为网民提供信息储存空间、一个文档分享平台，且完全适用避风港原则。

　　那么，百度文库是否“有罪”？

　　据百度的描述，在百度文库这个开放平台，只要网民拥有百度账号，就可以在线阅读和下载包括论文报告、课件、专业资料、文学小说等各个领域的资料。而这些文档，均来自热心用户的积极上传。百度自身不编辑或修改用户上传的文档内容。用户通过上传文档、可以获得平台虚拟的积分奖励，用于下载自己需要的文档。

　　盈科律师事务所著作权、知识产权律师孙景伟表示，根据《互联网出版管理暂行规定》第五条规定，互联网出版是指“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”。如果说百度文库是一个互联网出版行为，则由服务商（百度）提供自己或他人的作品，并且由服务商（百度）选择编辑和加工，并由服务商（百度）上传到互联网。但实际百度文库是由网友上传，属无人审核或选择，也无人编辑的自由上传状态。因此，他不认为百度文库的行为是互联网出版。

　　但路金波在自己博客中针对此条规定列出自己的理由，指百度文库“具备将储存公开、选择、编辑、登载、推荐、分类、排行、章节合并、字体调整并通过互联网向用户提供浏览、阅读及下载，可以认定百度行为确属‘互联网出版‘”。

　　中国法理学研究会副会长、复旦大学特聘教授孙笑侠也持相同观点，据前述“第五条规定”认为百度文库已构成互联网出版行为。

　　对此，中国法学会知识产权法研究会副会长、曾任最高人民法院民事审判知识产权审判庭庭长的蒋志培教授表示，在他看来，百度文库的运行是属于互联网传播及出版的行为，但结合目前的互联网现状，还要看对于网络出版是否就要界定的那么严，因为如果严的话，互联网上很多行为都处于违法的范围。

　　他认为比较明确的是，百度文库既然设立并向网民提供信息储存空间，就不能单纯地以避风港原则为自己辩护。

　　根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条“避风港原则”的相关条款（3、4条）：网络服务提供者为服务对象提供信息储存空间，在具备“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”；“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”的条件下，不承担赔偿责任。

　　蒋志培表示，避风港原则的初衷是使网络服务提供者在不知情的情况下，给著作权人一个机会去投诉，通知前者马上解决。但这原则不能代表或被用作一个互联网企业的经营思想、经营理念，去不尊重他人的版权。作家其实很早就开始对百度进行投诉，但过去这么久，百度还不删除被要求的文档，这就不是能拿避风港原则去抗辩的问题了，百度文库已构成了侵权行为。

　　“人家已经交涉了，你是明知的，到现在没删掉，这还不是链接形式的侵权，而是直接向互联网提供了这些文档，对著作权侵犯的程度是较重的。”蒋志培说。

　　他补充道，如果在尊重版权的基础上，像百度文库这样的服务，要尽力主动去设计一个警示、管理机制，去防止那些未经许可的、侵犯他人版权的行为在自己平台上出现，这是经营者应尽的义务。

　　他认为，商业道德问题是一个方面，另一方面，维权者还需依据现行法来维权，否则会得不到支持。而在百度文库一事上，维权方完全有现行法相关规定可依。

　　孙笑侠教授也指出了百度以避风港原则辩护不合理。他表示，即使百度文库将自己定位为分享平台，也有义务去了解用户行为是否构成侵权，更何况有些作者如贾平凹、韩寒等都是公众人物，很容易就能判断是否侵权。

　　他补充，构成侵权和赔偿又是两回事，后者关键要看侵权方是否直接获得了经济利益，这就需要法官进行法律解释，也会成为双方争议点。因为百度会坚持没有在文库页面上作广告，而维权方会认为百度文库贡献了流量，且在用户使用过程就可能分享了百度其他板块的广告。

　　沈浩波称，对于百度这样的网站，流量意味着一切。百度可以不在百度文库上放广告，但流量可以由文库导向别的页面，所以这是一个百度的整体行为。

　　在《3·15讨百度书》中署名的作家匪我思存则向《财经网》记者表示，百度文库采用虚拟积分上载奖励和下载花费的模式本身，就是鼓励网民进行文档上传的。记者发现，即时通讯软件百度Hi的积分和百度文库的虚拟财富值可以互相兑换，而百度Hi的积分又可以直接兑现实物礼品。

　　据Alexa网站3月29日3：35分提供的百度网站各子域名用户分布情况，60.26%用户分布在baidu.com,百度知道有8.42%的用户，百度贴吧5.48%， 百度图片4.66%，百度视频2.98%，百度新闻2.20%，百度Hi2.13%，百度文库1.64%, 其后是百度mp3为1.27%，百度地图远远落后，用户占0.42%，百度辞典也仅为0.16%。相比之下，百度文库用户人数已算可观。

　　路金波此前指出，“百度文库为百度网站的子域名，其页面有其他子域名直接入口，其巨大流量为百度带来巨额直接广告收入及其他收益”。

　　但孙景伟律师认为，避风港原则是法律规定的一个空白点，法院审理的关键问题就是百度文库是否适用避风港原则，以及百度文库是否是经营性行为。

　　他称，如果百度文库适用避风港原则，作家的损失分为两种情况：一、百度公司接到作家的通知即删除了作品，作家的损失由上传的网友承担责任；二、百度公司接到作家的通知未删除上传的作品，作家的损失由上传的网友和百度共同承担责任，这种责任可以是连带责任、法院可以推定上传人与百度公司有利益关系。如果百度文库不适用避风港原则，即百度公司无论是否删除作品都要承担责任，则由百度公司与网友按各自的过错程度承担责任，这要看百度公司在百度文库侵权过程中起到多大的作用，具体责任的划分由法院确定。

　　蒋志培表示，“现在不是吃大户的问题，不能因为百度很大，就认为它是万恶之源。上载者也是整个环节的重要部分。对于这些上载者，尤其是上传文学、艺术作品的人，一定要追究责任，不能宽容。上载多了，如果价值大，还有刑法的追究”，但他也指出由于用户并非实名制，要追究网民责任操作起来很麻烦。而基于连带责任，找不到网民，那百度就应该先承担责任，之后百度自己再想办法去找网民承担。