多家银行收利保函延期要求 不可抗力界定成关键

　　4月6日，中国建设银行表示已收到利比亚一银行的保函延期要求，但建行新闻发言人称其相关业务已采取风险缓释措施，未出现实际损失，且风险可控。此前中行也作出了类似声明。

　　《每日经济新闻》记者采访多位律师，有一种意见认为要看履约保函是有条件保函还是无条件保函，如果是有条件履约保函，战争条件应该免责。另一种意见则直接认为战争属不可抗力，中方应不属违约。

　　银行称风险可控

　　上述建行发言人称，该行涉及利比亚业务主要以对外承包工程项下的预付款和履约保函业务为主，而且业务规模及数额有限。

　　他表示，建行在受理保函业务之前，已对客户标准、业务风险等情况进行了认真评估，并采取了相关风险缓释措施。目前相关业务未出现实际损失，风险可控。建行称将在国家有关部门的指导下，严格遵循国际惯例妥善处理相关业务，切实维护客户和银行的权益。

　　4月2日，商务部网站发布消息称，利比亚两家银行共向中国进出口银行、中国银行、中国建设银行提出11笔保函延期要求，总金额4.97亿美元，共涉及中方7家企业的8个项目。

　　保函是指作为第三方的银行为企业开立的书面信用担保凭证，当申请企业未能按照协议履行义务时，担保人代为履行赔付或退还资金责任。简单理解，如果中国企业在利比亚建设的工程不能如期完工，根据“履约保函”的相关条款，利比亚业主可按约定追究担保银行责任并索赔。

　　中方人员因战争撤回是否违约？

　　泰和泰律师事务所项目执行首席律师李传印对 《每日经济新闻》表示：“履约保函包括有条件保函和无条件保函。如果是有条件履约保函，如果一方发生违约，另一方才能按约定追究违约方的违约责任，这才达到行使履约保函的条件。但在打仗的情况下，我认为这应该属于一种免责状况，而不是违约，不构成行使有条件保函的条件。”

　　关于违约界定，北京市中盛律师事务所的张扬律师称，应看履约保函是否属于无条件保函，要看到与业主单位的合同才能确定如何界定违约责任，如果不违约中方银行就不需要承担责任。

　　对于无条件银行保函，银行见票即付，不需业主提供任何证据。业主在任何时候提出声明，认为承包商违约，而且提出的索赔日期和金额在保函有效期的限额之内，银行即无条件履行保证，进行支付，承包商不能要求银行止付。李传印在谈及利比亚国内形势时表示：“由于利比亚的战争局势，合同期肯定延长了，这种情况下利比亚行使权力并不是无理取闹，是担心保函不能覆盖全部工期。”但李表示，在目前情况下，保函未到期就要求赔偿不然就要延期的要求显然是不合理的：“‘履约’保函的意义就是防范承包方由于自己的原因、过错、能力不足，不能有效履行合同发生的违约。但目前情况下，没有任何迹象和证据表明中方有意不履行合同，仅仅因为战争就行使保函权力，从动机来说是不能算合理的。”

　　广东安国律师事务所的陈子建律师认为，战争、政变一般来讲算是不可抗力，关于仲裁要看合同如何约定。即便合同没有约定的话，也可以作为一个主张（抗辩）。某律所一位王律师也称，利比亚目前的国内局势属于战争，属于不可抗力范畴。保函问题，针对的是中方的施工履约，但中方工程人员撤回是基于利比亚局势，而不是违约的问题。

　　广和律师事务所涉外律师石怀方表示，罢工、动乱和战争都是国际公认的不可抗力，在发生不可抗力的时候，停工一方不能称作违约，但可以援引不可抗力。他说：“援引不可抗力的一方在不可抗力结束以后，应该恢复履行合约。目前这个案例，（双方）应扣除战争耽误的工期，在利比亚国内恢复和平局面后重新计算，补上这段时间。但假如战争损毁了原有工程，或者因此要重新准备人员、物资，这部分（损失）也应该算做不可抗力。国际惯例是这样。”