刘敬东，现任中国社会科学院国际法研究所国际经济法室副主任、副研究员，国际法学博士，美国哥伦比亚大学、瑞士苏黎世大学访问学者。2005年至2008年期间出版《国际融资租赁交易中的法律问题》、《中国入世议定书解读》等学术专著，以及译著《WT O的未来》、《贸易政策审议———　W T O秘书处关于中华人民共和国的报告》，主编《反倾销案件司法审查制度研究》、《W T O：解释条约的习惯规则》(与赵维田教授合作)、《国际法述评》等。2009年，出版专著《WT O法律制度中的善意原则》。2010年，出版专著《人权与WT O法律制度》。2004年，主持原对外经贸部重点科研课题“反倾销案件的司法审查制度研究”;2006-2007年，承担商务部“WT O反倾销裁决执行情况研究报告”“中国贸易救济措施十周年报告”两项重大课题;2006年至2010年期间承担中国社科院两项重点课题：“W T O法律制度中的善意原则”、“人权与WT O法律制度的关系研究”;2007年—2009年度“中国法治蓝皮书”国际经济法部分撰写人。

　　历经近两年的艰苦努力，中方运用W TO争端解决机制最终推翻了美国针对中国四种产品采取的歧视性“双反”措施。胜利的确来之不易，但仔细研读上诉机构报告，就会发现这一胜利对中国而言绝非是毕其功于一役的效果。相反，上诉机构做出的许多论断对我并非有利，有些甚至十分不利。上诉机构对我国国有企业、国有银行与政府之间的关系的考察和论述以及对我国的宏观经济政策、调控措施、产业政策以及政府管理市场经济的现行作法提出的挑战，非常值得我们深思。

　　历经两年之久，中国在世界贸易组织(WT O )起诉美国针对中国标准钢管等四项产品发起的反倾销、反补贴案(以下简称“双反”案)终于随着WT O上诉机构于2011年3月11日发表上诉报告而尘埃落定。上诉机构推翻了本案专家组作出的大部分裁决，在中方严重关切的双重救济问题上，支持了中方的主张。

　　此次胜诉说明，针对美国近年来对中国产品采取的带有贸易保护性质的歧视性贸易措施，中国完全可以运用W T O争端解决机制维护自身合法权益。

　　但是，在欢庆胜利的同时，我们应保持清醒，因为上诉机构虽最终认定美方采取的双重救济措施与W T O协定不符，但在中国国有企业和银行是否属于“公共机构”、国有银行发放的贷款是否具有“专项性”、中国的银行利率标准能否作为可比基准、“双反”措施本身的合法性等诸多法律问题上，上诉报告作出的相关法律判断对我们并非有利，一些判断在很大程度上已成为我们当前面临的巨大法律隐忧。

　　中国国有企业是否属于“公共机构”

　　SC M协定(乌拉圭回合达成的《补贴与反补贴措施协议》)第一条规定了构成补贴的法定情形，SC M协定第1.1条规定：“就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：在一成员(本协定中称为“政府”)领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助…”根据以上定义，补贴的主体既可以是成员方政府，除政府以外的“任何公共机构”甚至“私营机构”在一定条件下也可成为SC M协定意义上补贴的主体。

　　在中美“双反”案中，为涉诉的四项产品生产企业提供原材料的中国国有企业(input suppliers)是否构成SC M协定第一条中规定的“公共机构”是双方诉争一大焦点。

　　在这个问题上，本案原审专家组支持了美方的观点，同意美方的解释：将SC M 第一条中的“公共机构”解释为“被政府控制的任何实体”。专家组认为，政府对企业的所有权很大程度上就是政府控制的肯定性证据，因此，它支持美国商务部认定中国国有企业和国有商业银行构成了“公共机构”的观点。

　　上诉机构展开缜密的法律分析后，推翻了专家组对SC M协定第1.1条中“公共机构”的解释。在上诉机构看来，“SC M第1.1(a)意义上的公共机构必须是拥有、实施或被授予政府权力的实体”，这需要调查当局详细考察相关证据后才能认定，不能仅以政府对一个实体是否拥有所有权或股份简单为之。这一结论是中国此次W T O诉讼取得的最重要成果之一。

　　尽管上诉机构支持了中方的立场，但就上诉机构报告的内容而言，中国国有企业非但不能摆脱嫌疑，而且上诉机构提出的“公共机构”认定标准在很大程度上已使我国国有企业面临十分不利的局面!

　　尽管在法律上我国的国有企业都是独立承担民事责任的独立法人，国家、政府对企业的经营决策并不干预，但由于我国绝大多数国有企业的领导系政府任命，其经营战略又要符合各级政府制定的产业政策和导向，一些关乎国计民生的国有企业产品价格还要受到国家控制等所有这些因素都可被视为国有企业存在被政府控制的诸多“痕迹”，如果其他成员方调查当局掌握了政府对国有企业的控制正有效实施的证据，这些企业就很容易被认定为是SCM协定意义上的“公共机构”。

　　需强调的是，美方之所以在“公共机构”的认定问题上败诉，是因为美国商务部仅凭政府是国有企业的实际出资人、所有人这种单纯的股权性质就做出向涉诉企业供应原材料的中国国有企业构成“公共机构”的认定、未充分收集各方面证据来证明中国政府对这些国有企业的控制正有效实施而造成的。换句话说，如果美方掌握了中国政府控制国有企业的“痕迹”且已有效地实施了这些控制的证据的话，美方的认定就会被上诉机构支持，败诉的完全可能是中方。

　　从这个意义上讲，上诉机构报告关于“公共机构”的解释对中国企业构成了现实中的巨大法律隐患。