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[有法大家帮]杨青马特解决法律困惑(20120510)

发布时间:2012年05月10日 16:03 | 进入复兴论坛 | 来源:中国网络电视台 | 手机看视频


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  主持人:各位观众朋友,各位网友,大家好,这里是中国网络电视台,我是中央电视台财经频道《经济与法》栏目主持人陈小雨。

  中央电视台财经频道《经济与法》栏目是一档“用案例说话”,以“捍卫市场秩序,守护百姓财富”,“推进中国市场经济规范进程”为宗旨的专业法制栏目。我们播出时间是首播:周一至周五20:00,重播:次日15:40。同时我们每周四下午两点到两点四十将会在中国网络电视台和各位网友面对面,同时邀请各个行业的专业律师与您进行沟通。如果您有什么法律方面的问题的话,可以直接进入到我们的官方网站,网址是http://cctv.cntv.cn/lm/jingjiyufa/index.shtml

  主持人:今天来到演播室的两位嘉宾,一位是中央电视台财经频道《经济与法》栏目的主编杨青,另外一位是中国经贸大学法学院的副教授马特,欢迎两位的光临。这个节目主要是为观众解答法律方面的问题,问题主要来自于三方面,一方面来自于我们的主编《经济与法》栏目老杨博客有的网友发来的问题,还有就是《经济与法》栏目《有法大家帮》观众朋友提出的问题,还有来自中央电视台《经济与法》观众来信,还有热线电话等等。

  主持人:下面来为第一位网友解答问题,这位网友说,三年前,我跟隔壁邻居朋友借了两万块钱,他写了一张两万元钱借条给我,从此跑了,我到老家找他,找不到,起诉他,一致不露面,他一直躲起来该怎么办?法院找不到他,我该怎么找到他,难道不能在网上通缉他,如果这样,可以想朋友借钱,写完借条逃之夭夭,逃到别的城市,法院没有办法,两万块钱,我很多钱才攒到,我该怎么办,福建省福安市赛歧法院的人说要等他回来,可是已经三年了,他一辈子不回来,我的钱不就没了,您说怎么办?像他这种情况。

  杨青:他这个说法不对,没有必要等三年,网友提出问题看,主要涉及到两个法律问题,一个诉讼时效问题,还有法院送达程序问题,法院送达程序,一般的来讲有这么几种,机构送达,法院送答,民事送答,一般直接送答的形式,应该传条、起诉书、一审普遍程序合议庭人员告知通知书,带这些东西直接到当事人住所。登记机关注册地,一般为法人主要办公机构,这样的机构送达。

  杨青:自然人在住所,住所跟长期居住地不一致,到经常居住地送达,一般直接送达形式是这样。这个案子涉及的主要还是找不到人,其实找不到人,完全可以采用公告送达的形式,只不过公告送达的形式,时间上比较长一点,程序上比较复杂一点。

  主持人:您说公告送达怎么送达?

  杨青:比如说法院向人民法院报诸如此类报纸进行公告,按照法律规定必须留出60天以上的时间为给当事人准备开庭和答辩的时间,这样的话,即便到期不来开庭,不影响法院的审理和判决,依然可以缺席审理,当事人不到庭可以做出缺席判决,做出缺席判决之后,对判决书依然可以采取这种公告送达的形式,到了上诉期,不上诉,这个判决就发生了法律效力,依然可以想法院申请强制执行,这是没有问题的。

  主持人:但是有一个问题,根本找不到人,法院即便判了以后,是不是也存在找不着人的问题?

  马特:这个问题,就是刚才杨老师说的,可以用公告的方式,说白了,没法找到特定人,没法把这个东西给你本人,但是只要在媒体上一公告,不管看到看不到,只要公告了,到两个月公告期,不管被告看到没看到,推定你看到了,这个时候不来参加诉讼,缺席审判。

  杨青:法院应该完成一个程序,知道或者应该知道。

  马特:应该不知道,不知道是你的问题。

  主持人:法院已经判了,依然找不到人,执行起来没有办法执行,怎么办?

  马特:法院找财产,通过广告送达,判决书生效,如果被告还是找不到,能找到他的财产,他留了一栋房子,或者留下其它一些寄存在亲戚手里动产、财产,能找到财产可以拿生效判决书去申请法院强制执行,把财产查封、冻结。

  杨青:可以想法院申请诉讼财产保全,这个时候更好,经过了公告,一审判决,二审判决,等到被告觉得这个事情不太好的时候,他有可能会规避法律转移财产,所以说这个时候搞向人民法院提速诉讼,向人民法院申请诉讼财产保全,把它的资产进行查封、冻结,到判决生效以后,判决有效执行。

  主持人:他一无所有,既没有财产,也没有房产,人找不到,怎么办?

  杨青:这个不意味着是一纸废纸,《中华人民共和国诉讼法若干意见》明确规定,即便执行没有找到被执行人,或者没有找到执行财产,中止执行,待被执行人恢复能力恢复执行。作为本案债权人可以通过你的渠道,既然有债权债务关系在法律上,现实生活当中肯定还是有一定数值程度,所以说有一定了解,这样的话有义务查他相应的资产,在哪里有房产、存款,甚至有股权,都是可以查封,发现可供执行资产,有权利有义务向人民法院提供信息,人民法院得到相应提供资产信息,他也必须进行强制执行,这也是一种方法。

  主持人:会不会还存在这种情况,你们说的这些前提之下,这个人依然不出现,有家人存在的话,是不是法院可以对他的家人进行强制执行,没有财产的情况下。

  马特:债务关系,谁是欠债主体,谁是相对人,找欠债的人清偿,家庭的人行不行,涉及到共同财产和夫妻共同财产,如果家庭成员确实在他的名下有共同财产,这种情况下可以把家庭共同财产和夫妻共同财产当中,把他个人的部分拿出来进行执行,进行还债,但是共同财产本身,对于个人债务来讲,只能是拿他属于个人的部分,不能拿别人的钱抵偿,自己的债必须自己清偿,传统说父债子尝,现代社会没有父债,共同主体,除非继承遗产,这种关系有财产偿还,但是父和子、夫和妻归根到底是两个人,不能拿其中一个人找到另外一个人,虽然有亲属关系,但是是两个主体。
  主持人:这位网友说了,已经三年了,还不见踪影,怎么办?

  杨青:完全可以向人民法院提起民事诉讼,通过这种公告送达的形式,把债权债务关系明确下来,法院的判决一旦生效,终生有效,不牵扯到诉讼时效的问题,什么觉得被执行人有执行能力有可供执行的资产恢复执行。

  杨青:我前段时间在上海高院出差,上海市高级人民法院顾院长,他们尝试打老赖,高消费,坐飞机,几星级酒店住宿、吃饭,这些强制措施,下一步都是规避法律执行被执行人一种有效举措。

  马特:我补充一句,还是要尽快地去起诉,起诉在程序上法院可以立案,民事诉讼法对于起诉当中有要求,必须有明确被告,有明确被告,不是必须把被告找到,而是有它明确姓名、住址、身份、户籍。

  杨青:有明确的主体。

  马特:有明确的信息就行,不要求把人弄到,人跑了,有明确信息,证据确凿可以起诉,构成被告已经很明确,法院立案庭应该予以立案,没法送达,通过公告方式送达,缺席审判进行审判,找到财产,把财产进行强制执行。

  主持人:刚才马老师说道一个证据问题,网友说只有一个证据借条,借条能作为法律依据到法院起诉吗?

  杨青:这是最重要法律依据,到人民法院起诉对他来讲有两个条件,第一,有明确主体、被告;第二,有明确诉讼请求,借条就是支持诉讼请求的最好证据,而且借条是单一性,无非就是一个借贷关系,和欠条不一样,欠条的话这里法律关系相对复杂一些,欠条得有因由,得有因果关系,因什么而欠,我给你送一台手机,当时没有对价,写四千元欠条,还是什么原因构成。借条就是很简单的法律关系。

  马特:欠条非常复杂,有些原因打欠条,法律未必保护,赌博欠赌债,昨天晚上打麻将输了两万元,赌债打欠条,法律不保护,不法原因法律不保护,借条是书证,法律效力非常高,高于证人证言,一般物证,因为白纸黑字,非常高的效力。

  主持人:这位网友书证非常确凿,可以作为法律依据到法院起诉借钱的人。

  杨青:其实这个网友还有一个问题,三年诉讼时效,这是一个很大问题,诉讼时效应当按照法律规定两年诉讼时间,当你的权利受到侵害,两年之内应该开始主张,如果不主张,像刚才这个网友三年时间,得有证据能够证明,在三年期间的量,从你给他出具借条次日起两年之内,曾经主张过权利,口头协议生效没有问题,但是现在在民事案件当中,很多这种情况,真的到法庭上,被告人说没有向我要过钱,有什么证据能够证明,向我主张过这个民事权利,如果说有证据证明,比如说邮寄、电报,包括现在一些短信,都可以作为证据的组成部分,可以使用。哪怕三年、十年,只要有证据能够证明你的诉讼时效一直处于重复终端状态,胜诉概率还是很高。但是三年并不等于没有诉权,可以向人民法院提起诉讼,可以受理,但是受理并不意味着胜诉,诉讼时效已经丧失了,要承担败诉可能性。如果没有证据能够证明三年期间到两年之内没有向被告主张过这个权利,就败诉了。不是可能性的问题。

  主持人:如果三年期间超过两年,一直不停地催他缴款,要有白纸黑字。

  杨青:这个又复杂了。

  马特:最多不超过20年,只要不中断。

  杨青:说得细一点,三年基础上,对方不疑义,三年内达成还款协议,没有问题。现在问题是到了三年期间,超过两年之后,又去主张,两年之内并没有主张,法律规定法定诉讼时效时间内,并没有向当事人主张这个权利,而是三年时间主张,这个时候对方当事人认可以,不认没有用,这是单方的表示,这是很关键的问题。

  主持人:这一点很重要,对方要承认有债务关系,三年之内,两年之内。

  杨青:承认有债务关系不行,还要达成和议。

  马特:时效界满,债务人愿意还款,或者用事实履行,这个表示有效,不能再反悔。但是一旦过了时效,权利能不能受到保护,最终能不能实现比较悬,最好的方法,一旦有民事纠纷、债务关系,一定要尽快起诉,一定要积极地去行使自己的权利。

  主持人:这位网友一定要记好了,时间虽然已经过去了,但是你有没有一直在追诉债务很重要。

  杨青:他刚才说向法院主张权利,通过起诉,法院没有办法,这些证据也可以作为主张这笔债权有效证据,按照法律规定自然人向法院起诉,拿身份证复印件,第二是起诉书,第三是借据,立案庭开案件受理诉讼书,有标底,找不到人,撤了,但是已经证据对这笔债权主张权利,如果说的完全属实,这笔证据是重要组成部分。

  马特:不光向当事人主张,向法院起诉,被告人、债务人自然承认,都可以构成中断事由。

  主持人:这些都是证据。

  马特:对。

  主持人:第二个问题,黄女士说,我家的房屋当年出25元修建,现在准备卖掉,价值大约60万元已经升值,现在家里有母亲和两个哥哥,不知道如何分配,麻烦二位帮帮忙、支招。

  马特:首先问题确定房屋产权,确权,确权怎么确?当然这里头不能说我当时修房子,出了25万,这个房子就是我的,不能那么简单,因为一个房子要盖起来,最主要还不是出资问题,首先是地的问题,地是谁的,因为网友提的问题并没有明确,到底是农村宅基地还是城市里国有什么地,这个地很关键,如果你自己的地,自己出资盖的房子,这个房子肯定是你的,如果是父母的地,或者家庭的共同财产地,我是那个时候经济条件比较好,出了一笔钱盖房子,这种情况下,你出钱了,别的家庭成员也出力,有的出钱,有的出工,有的出料,这个地属于家庭共有财产土地,这种情况下盖房确权应该认定家庭共有财产,家庭共有财产怎么分割,如果对分割没有约定份额,共有财产如果份额,应该分家析产,原则上所有家庭成员应当平均分配,这个无权财产是平均分配,但是我出了25万怎么办,这25万怎么要回来,这个是认定当时意思是什么,当时为什么给他25万,如果当时说自愿赠予这个家庭,家庭条件比较好,为其他成员做出牺牲,有钱,回报家庭,当年行为当中能够判断出来有增予意思,只能作为共有人大家平分,25万不能要。如果认定出来当年不是白给这个家庭成员,只是比较有钱,暂时周转一下,出资盖了这个房子,这种情况下,认定为融资借贷关系,这种情况下,产权大家平分完之后,25万出资可以认定为借贷,可以还本付息。这个比较复杂了,必须得认定当时是什么样的目的去给25万。

  杨青:看当时出于什么样的意思出资25万,出资25万一定有前提。

  马特:对,为什么出。

  杨青:基本上三种可能,第一种可能赠予,我有钱,出资。第二种可能可能25万盖不起来,你们出力,或者出车运料,我只是出资,我不在老家。还有一种借贷关系,借贷主体不是特定哪个人,房屋共有人,现在住宅比较清晰,有共有份额,过去比较麻烦,一个家族没有共有,按人头来,这个可能性也存在。看源头出钱的前提,虽然没有合同,毕竟是一家人,意思表示清楚,大家原来有基础情况,解决这个问题还是有方法,如果借贷关系,那就是马老师说把钱先还我,剩下钱卖了以后怎么分配,剩余这部分,如果赠予,这个钱对价以后,不存在往回要问题,无非大家怎么分配问题。

  主持人:家庭成员之间互相协商问题,如果协商不成怎么办。

  杨青:诉讼。

  马特:确权。2007年《物权法》专门规定了确认无权之诉,这个房子到底是谁,我个人还是家庭共有,怎么分利益,法院查明证据,查明当时谁出了多大贡献,查明当时意思是什么,然后做出一个判决,确定产权,有一个确权之诉。

  杨青:这个还要分两块说,现在有几种形式,像马老师一开始提到,牵扯到什么问题,如果集体土地,宅基地上,这个比较麻烦了,为什么,哪怕提高约定,这个事情给小雨了,这个房子是你的,但是事实上来讲宅基地不是每个人都有,小雨在中央电视台工作好几年,根本不是这个村的农民,户口不在这里,根本不享有国家规定享有宅基地规则,即使父亲说给你了,没有用。

  马特:宅基地不能卖,本集体内部进行转让,转让给村外的人违法交易。

  杨青:不构成有权利人主体条件。

  主持人:必须户口在宅基地上,才有权分。

  马特:原则上必须这个村集体成员才有权利享有宅基地使用权,其它的如果通过继承方式,我们也是认可宅基地可以作为继承的个体,可以继承取得。转让、买卖、交易,法律明确规定,只在本集体内部成员才可以购买宅基地,外部人员购买就是小产权房,就麻烦了。

  主持人:如果是宅基地,诉讼法律,法律也支持。

  杨青:如果宅基地,法院不可能支持宅基地房产归你所有,即便有约定,违反法律规定,无效。

  主持人:这个问题很清楚了,看下一个问题,我是河南洛阳一名女孩,我的感情遇到困难,不知道该怎么办,我爱上了一个有家庭的人,我们的感情也很好,两个人也很默契,但是我现在过得很害怕、很迷茫,我知道在法律上我们是违法的,我现在确实离不开他,我想在法律上有一个保障,他也答应过我离婚,他说要挺几年,我该相信他吗?我已经做过一次流产了,现在又怀孕了,该怎么办呢?他给我了一些保证书,这些保证书都有用吗?我现在很难,不知道该怎么办?我特别希望《有法大家帮》来帮我,如果保证书写了我想要的,最后没有做到,这些保证书有作用吗?

  杨青:看保证书内容。

  主持人:保证婚姻,或者财产。

  马特:如果感情保证一定没有法律效益。

  主持人:法律不给予保护。

  马特:法律调整财产关系、人身关系,只是人的行为,承诺将来离婚,爱你一辈子,海枯石烂,只是表达,法律上没有任何约束力,没法约束执行,起诉到法院,说法警执行,没法弄,爱情保证,如果纯粹是感情保证,只是感情表达,法律上没有意义,除非涉及到具体的财产,比方说我去赠予给你财产,或者我为你贷款提供担保,或者是其它的这种利益给予,除非是这种涉及到财产上合同,这是真正形成法律关系,才会受到法律保护。

  杨青:这得分开说,《经济与法》前段时间说过,作为丈夫,跟这个案子基本上一样,我就把我家庭财产一套房子保证承诺给你了。

  主持人:并且写了书面。

  杨青:但是这里面牵扯到什么问题,我这个房子可能并不完全是我个人的,因为牵扯到共同财产,这样的话,婚内的妻子就向小三主张合同无效,返还财产,赔偿损失,而且这个案子得到法律支持,法律上没有运用,因为这个财产是夫妻共有财产,没有经过共有人同意,单独处置这个财产,不具有法律约束力。

  马特:这种对财产处分、赠予构成法律问题,纯粹感情根本不是法律问题,这是感情关系,涉及到财产处分,变成法律问题,在法律上可以讨论到底受不受法律保护,到底有效还是无效,当然这涉及到对婚外情的赠予的问题,如果是共有问题,肯定是刚才杨老师所说的,共有财产擅自处分,法律上无权处分,未经共有人同意无权处分,这是无效行为。个人财产能不能给第三者,行不行?法律和道德上也有争论。2001年的时候,在四川庐州有一个很轰动的案子,赠给二奶,全国讨论很激烈,一个人临死了,写了财产留给某女士,没留给原配,从庐州中院一直打到一审、二审,违法公序良俗,也有公共利益、公共道德,这是对第三者赠予,违背了社会功德,所以宣告无效,当然这个无效之后,在全国争议比较大,有些舆论,包括专家认为个人财产,本身是个人的,不应该限制,有些人认为公共道德,赠予给慈善,赠予给第三者确实需要探讨。

  杨青:这种案例将来越来越少,随着《物权法》实施,国家财产、集体财产、公民个人财产,现在都在一个平等线上,所以说个人的财产绝对要受法律保护,这是第一。第二,个人完全有权按照自己的意志去处分自己的财产,所以一般来讲,像这种案例,像马老师刚才说的,我处置的财产完全是我个人的,我赠予给谁我自己意思表示就可以,只要不违反法律规定,不损害第三人利益。

  马特:没有受欺诈、胁迫。

  杨青:当然财产前提是合法取得。

  主持人:下面这个问题,苗女士说,我父亲去世了,留下遗嘱让我继承他名下的房产,但是我的继母还住在房子里,她说房子是婚后买的,属于夫妻共同财产,不同意让我继承,请问我怎么才能继承父亲遗产,需要办什么手续?父亲意愿让她继承,继母不让她继承。

  杨青:主要看父亲意愿怎么表示行为,这个最关键。

  主持人:留下遗嘱。

  杨青:留下遗嘱,婚后买的,夫妻双方没有约定,视为夫妻共同财产,如果共同财产,做出这样的遗嘱,作为他父亲的这一部分至少50%,如果对房屋共有份额没有特殊约定的话,应该是50%,如果有约定是按照约定,有的是现在越来越规范了,很多房产证可以约定,比如小雨父亲这套房子,丈夫70%,妻子30%,有约定可以,没有约定,可以按照50%他父亲意愿赠予给他,他父亲现在爱人,婚内妻子没有权,一种遗嘱继承,一种法定继承,有了遗嘱继承,没有必要按照法定继承。前提遗嘱要有效。

  马特:涉及到共有财产无效,先把共同财产分割,分割成父亲名下个人份额,可以继承。

  主持人:她问到手续问题,诉诸法律得先分家析产。

  马特:对,先分家析产然后继承。

  杨青:要分家析产,先搞确认之诉,生效之后,分家析产之后,和继母和平S解决这个问题,一般六个月,时间比较麻烦。司法实践当中,碰到这种情况,一诉多求,一个诉讼当中多个诉讼请求,一次性确认完,现实生活比较实际。

  主持人:网友问题,我和我的女朋友分手了,分手之前,她怀孕了,她告诉我,把他打掉了,最后还是把孩子生下来,前几天才知道,小孩已经两岁多了,她没有向我要求什么,她自己抚养他,法律上我应该对小孩有什么义务?

  杨青:如果孩子的母亲不向你主张权利没有问题,只要主张权利,按照《婚姻法》规定肯定有抚养义务,即便他母亲要自己抚养,如果孩子母亲向他主张权利,一定有义务给抚养费,《婚姻法有明确规定,毋庸置疑。她本身背着你生孩子,又不管你要抚养费。不给可不可以,当然可以。

  马特:他的抚养义务是法定义务,尤其对未成年子女抚养义务本身是法定义务,就算当事人不要,并不意味着这个义务没有了,只是不行使权利,私人权利是个人权利,民不举官不办,不能因为不要了,没有义务,什么时候想要,孩子大了,确实需要钱,欠我抚养费,得给我,抚养费是法定义务只要对方主张,应当去承担法定抚养费的支付义务,因为我们的《婚姻法》是这么规定的,虽然没有结婚,跟孩子没有关系,你结婚没结婚是你们两个人的事。

  杨青:法律上非婚生子女和婚生子女同等地位,都有抚养义务。

  马特:传统习俗上,非婚生子女是私生子,不是我们家人,绝对是歧视。未来继承权都有,跟你姓有权利,男方死了,我有权继承你的财产。

  杨青:非婚生子女和婚生子女享有同样权利,记住这一点,所有问题迎刃而解。

  主持人:河北省廊坊网友说,我哥慢性肺心病,在就诊之后注射安定,导致死亡,安定是慎用药,他们赔偿三万和报销医药费用,我不同意,不知道该怎么办,现在很迷茫,请两位专家指点迷津。

  杨青:这个问题很复杂,构成不构成医疗事故,医院愿意赔钱,并不等于构成医疗事故。

  主持人:是不是表示医院表示因为用药造成后果?

  杨青:并不等于法律规定,医院认可当然可以,如果医院不认可,首先应该有医疗鉴定结论,鉴定这个构成了几级医疗事故,必须有医疗事故等级鉴定,拿着这个东西等于有法律依据。现在没有依据。安定这种药,使用过程中,按照法律规定,在我印象当中应该通知被使用人,如果被使用人身体状况、自理能力不足以处于完全清醒正常状态,那么也要征得使用人家属的同意,属于慎用药品,具备这样条件才能给患者使用,不是开了就用。

  主持人:医生开了以后,有家属签字就确认了。

  马特:这个问题非常复杂,仅仅网友两句话无法判断医院到底有没有责任,因为我们都不是医疗专家,很难做出判断。

  主持人:有一个前提,医院同意赔偿3万元和报销医疗费用,同意是不是意味着承认是因为慎用药导致死亡。

  马特:不一定,医院说确实死了,医院说基于人道考虑,毕竟死在我们医院,没有救好,但是这个得病了,不知而身亡,并不意味着有过错,医院说不要医药费包括给3万元,作为抚恤金,出于人道考虑,社会维稳,和谐社会,愿意自己吃亏,不承认错误。

  主持人:所以要看医院怎么认定。

  杨青:医院给三万元无非是补偿,不是赔偿,记住补偿和赔偿,法律关系不一样,赔偿有过错必须赔,补偿像马老师刚才说的情况概率存在。医院还有因为对医院声誉影响,影响盈利,很多医院为了避免这种情况发生,为了稳定,补偿三万元钱,并不意味着医院在法律上有过错责任。我刚才说了,人身死亡以后,医疗事故等级鉴定还是非常重要。

  马特:医疗事故鉴定,现在是这样,原来我们国务院有一个医疗事故处理办法,那个要求医疗损害赔偿的话,有一个前置程序必须进行医疗事故鉴定,以前90年代,很多医疗纠纷案件,直接起诉,法院不受理,必须医疗事故委员会鉴定,后来导致医患问题比较严重。2009年侵权法,对医疗损害责任做了这么一个规定,只要你能证明医务人员,医生和护士和医院在诊疗过程中有过错,那么他就应当承担责任,不是把医疗事故鉴定作为一个前置程序了,只要认为是有过错,导致家属死亡,包括受伤了,我就可以到医院起诉,这个起诉没有问题,起诉法院是必须要受理,但是问题在哪儿呢?像刚才杨老师说的一样,证据很难拿到,因为判断医院有没有过错,怎么判断,你说安定是慎用药,不是禁用药,没有违法用药,紧急状况下不用这个药危险,两害相全取其轻,用这个药没有救好,并不意味着医院有过错,过错判断,一般普通人包括法官很难判断,举证上必须有医疗方面专家证人或者法医做鉴定,还是作为证据意义上需要一个医疗事故鉴定,这个鉴定就是鉴定到底医院的抢救和诊疗措施是不是有过错,这个具体判断有很多很详细的标准,这个也不是一般人所能够解决的,非常专业化,比方说通知告知的义务,我用这个药到底是不是履行了告知义务,有没有征得当事人同意。因为侵权法规定,采取手术和特殊诊疗必须告知并书面同意,没有书面同意有过错,能认定。还有光告知也不行,告知完之后,尽到合理诊疗义务,告知说明,书面同意,还有一个合理诊疗的说明,不是告知你了,你告知我了,这个东西到底该不该用,是不是符合诊疗规范,是不是尽到一个医德高尚、技术精神的专家所能够尽到的标准,如果达不到这个标准没有合理,达到这个标准才是合理,这个东西一般老百姓判断不了,法官也很难判断,必须是专家,专门进行医疗方面证据鉴定,所以打官司可以起诉,起诉没有问题,证据很难找。

  杨青:现在好在哪儿?按照现在新的司法解释,在医疗事故当中,医疗纠纷案件当中,举证倒置,这是对弱势群体非常好福音,有政局证明在医疗机构进行诊疗,并且进行手术,可能到医院复印病例都复印不了,没有病例没有办法主张权利,有什么证据证明对方有过错责任,有了这些东西可以举证倒置。有了这些证据以后,向法院主张权利,提起诉讼之后,剩下的证据,要由医院来主张了,如果医院不能拿出有效的证据能够证明,在他的人身死亡当中没有过错责任,程序合法,实体没有问题的话,必须有这些证据支持,拿不出没有过错证据预示着面对赔偿,这是福音,新的司法解释给广大弱势群体带来福音。

  主持人:杨老师解释得非常好,马老师从另外一个角度,从正面的角度,您从反面角度给网友指点迷津。下面看这个问题,西藏拉萨市网友说,您好,我父亲在南充市高坪区东观镇邮政支局上班,31年,现在59岁,两年前单位无顾叫停,不让他上班,没有一分钱赔偿,没有买过养老保险,市政府找过领导,告上法院没有任何结果,甚至不承认多年劳动关系,请问现在该怎么办,难道中国的法律拿当官没有办法吗?提出这样质疑,现在该怎么办?

  杨青:其实这个很简单,邮政局能够证明,他工作了30年了。

  主持人:31年。

  杨青:其实很简单,没有签定劳动合同,劳动关系成立,不是30天时间,怎么争取,30多年时间,肯定要领工资,要从银行划款,而且要在那儿工作,还曾经工作过很多同事,这些证据都足以支持,你跟这个用人单位形成事实上劳动关系,没有问题,按照法律规定,用人单位用工在一个月之内应该签定劳动合同,不签定劳动合同,视为实际劳动合同已经成立,而且一年时间不签,按照法律规定,还可以要求主张两倍权利,这个没有问题。

  杨青:第二,保险问题,保险问题肯定要补交,这个没有问题。再就是程序上的问题,第一,可以协商,协商不成怎么办,到当地劳动仲裁部门,申请劳动仲裁,接到劳动仲裁次日起15天之内,到人民法院,对仲裁结果不服,15天之内向人民法院对劳动制裁结果提起诉讼,甚至对一审不服,二审程序可以走。没有问题。

  马特:这个案件不用扯到悲观失望,这个问题新劳动法明确规定,只要建立劳动关系,单位必须签书面劳动合同,不签劳动合同,用工关系开始起,劳动关系成立,必须交五险一金,非常简单,无论劳动仲裁委还是法院,包括法律援助,任何一个法院肯定按照法律,如果司法腐败,法律规定不清可能腐败,白纸黑字在法律上没有任何问题,非常简单明快,完全可以主张权利。

  主持人:西藏网友没有走正常渠道。

  马特:他可能想着有些偏差,没有按照合法渠道,劳动仲裁,仲裁为了保护,因为仲裁更简单、更廉价。

  杨青:按照法律规定权利受到侵害之日起60天之内申请劳动仲裁。

  主持人:还有限制,超过60天。

  杨青:劳动仲裁委员会如果裁驳,可以想人民法院起诉,这是两层法律保护手段。他被单位辞掉已经很长时间,可以要求单位,劳动仲裁申请里面,一个仲裁可以有N个请求,其中一个请求可以要求恢复自己的劳动关系,为什么这么讲?因为长期不跟我签定劳动合同,按照劳动合同法的规定,预示着已经跟我签定了长期劳动合同。所以我有两个选择,第一,如果愿意去工作,还有权利要求你必须安排工作、恢复工作。第二,现在不想回去工作,还得按照法律规定给我补,每年还得加一个月。

  马特:31年已经构成无固定期限,已经连续工作31年,可以要求终身养老,根本不能再裁员,劳动合同法白纸黑字。

  杨青:最重要连续工作31年。

  马特:证据很明确,法律关系很简单,老百姓拿着法律该仲裁仲裁,该起诉起诉,该申请法律援助,有律师有法律援助,这些程序完全可以解决这些问题,没有任何差异,不采取正规渠道,找人,找什么官员、上访、信访,他不了解情况,不懂法律,没法解决,所以反而倒觉得政府不去给我解决,实际上没有找对渠道,这个找对渠道非常简单,这个没有任何争议。

  主持人:再看下面这个问题,两位老师已经给西藏的网友指了一条明道,老杨博客里的一个CNTV网友给杨老师留言,您好,杨老师,我爸爸好不容易攒了一些钱,却被一张借款担保借条给骗了,我爸爸朋友带了一朋友向我爸爸借钱,这位朋友借条上做了担保,如果借款人无法偿还,由他承担,借款人到期没有还款,催了很多次没有还,法院判借款人还款,借款人去公安局自首,说自己借了很多钱没法换以非法集资抓起来,法院说担保人承担30%责任,由民事变成刑事,是这么回事吗?我想问一下有没有挽回余地,我该怎么办?借款人借到我们钱,第三天把一半钱打给担保人姐夫,案子中有什么用,可以说他们联合诈骗吗?

  杨青:可能性存在,网友提供有限信息分析,可能性存在,我来给你担保,你借给马老师多少钱,事实上最后我跟担保人一块合伙诈骗,可能性不能排除。债务人已经被公安机关采取强制措施,说明不止单笔,肯定是惯犯,至于有一部分钱打给他姐夫,作为他来讲是不是刑事案件受害人,他的姐夫和担保人是否构成单比对价的合伙诈骗,可以在这个基础上向公安机关报案,提供线索,如果公安机关在侦查阶段,对款的走向,包括债务人现在已经被公安机关抓起来,采取强制措施,这样通过他的笔录和其它证据能够证明,他们之间存在这种债务,公安机关也可以采取强制措施,这个没有问题,从民事角度讲,被追究刑事责任并不以为正不可以向人民法院主张权利。

  主持人:这个人可以主张权利。

  杨青:没有问题。

  主持人:即便这个人犯了刑事。

  杨青:因为别的案子牵扯进去。如果公安机关把他作为共同诈骗数额,还是要先刑事后民事,刑事案件终结之后主张民事诉讼更合适。

  马特:如果走刑事确实程序更繁琐一些,刑事比较好,以追赃的方式把钱追回来,只要提供线索,这个钱是刑事责任,不是你去追钱,公安精侦部门把赃款、赃物进行追赃,对被害人进行分配。走民事诉讼,刑事责任不应该影响民事权利主张。这是两个不同层次法律保护,不是刑事解决,民事不用赔。

  主持人:在他的理解是借他们钱的人为了逃避民事案件,然后自首,这事变成了刑事案件。

  马特:他自己把自己给告了,变成刑事案件,不赔钱,显然钻法律漏洞,故意把没有性质严重弄成严重,走民事案件,民事诉讼保护其实更简单,民事诉讼欠债还钱,欠了我钱,按照合同还本付息,高利贷有问题,不是完全无效,超过当时法定利率4倍以上不予保护,4倍以内有效。

  杨青:民间借贷不超过当时借款的时候,银行同期贷款利率4倍,受保护,但是这里面是这样,现在很多民间借贷,这个问题和现在提出问题扯得有点远,现在民间借贷约定5分6分,司法实践并不等于超出法律约定,把约定全部无效,超出无效部分不保护,没有超出这一部分仍然有效。但是这个案子还是交待情况不是特别清晰,因为借完钱以后,债务人到公安机关报案,公安机关抓起来,不应该这样,说明债务人刑事犯罪构成,并不等于刑事案件投案构成刑事案件,不投案不构成刑事案件,不是这样。最高人民法院、最高人民检察院、公安部有明确规定,公安机关不能插手经济纠纷,报案被公安机关采取强制措施,一定是具备了一个条件,这个条件就是这是刑事案件,构成了公安机关代表国家行使侦查权主体条件案件情况,不是他说的那么简单。

  马特:飞机按民事解决按照民事解决,不应该动用公共资源解决民事纠纷。

  主持人:这个问题比较明确了,再来看一个问题,还有一位《经济与法》老杨博客的网友给杨老师留言说,我遇到一起劳动经济纠纷,原告是居委会的原告,被告是居委会,居委会没有为员工缴纳社会保险金,没有签定书面劳动合同,每个月支付工资低于当地劳动部门规定最低工资标准,该员工是一名残疾人,有《中华人民共和国肢体四级残疾证》,被居委会无故杰出劳动关系,成了社会弱势群体零收入群体,居委会适用《中国劳动合同法》?本人诚挚请求杨老师帮我回答,再次表示衷心的感谢。

  杨青:这个问题跟刚才问题差不多,特殊性居委会是不是具备主体资格,不具备主体资格条件,居委会上述就是办公处,具备法人资格,可以把办事处和居委会申请劳动仲裁的时候,作为共同主体申请仲裁。

  马特:这个问题确实是目前司法事务当中,这是主体资格问题,怎么看劳动合同法第二条,因为这里头有一个立法漏洞,漏洞在哪儿,村委会、居委会在宪法当中有规定,规定基层群众自制组织,但是宪法上有规定,民事法律、劳动合同法律,对基层群众资质组织没有提到,一般提的都是公司、合伙、个体工商户,不提两会:村委会、居委会。算不算民办非企业单位,还不能定义成民办非企业单位,民办非企业单位指的是民办NGO,一些慈善组织,一些非营利性的这种民间社团,这个居委会、村委会是宪法上有法律地位,第二条没有明说,法律上确实构成了法律漏洞,结果导致在各地法院判决的时候,确实客观存在这种状况,居委会、村委会选举出来的工作人员不是劳动关系,我推选村委会主任,那个就是选举出来,雇一个人从事清扫工作,这个是不是在现在目前各地判决有不同判的。有的地方认为不应该适用劳动合同关系,劳务关系进行决定,有的就是当成一个劳动关系解决,目前是比较混乱的一个问题,但是实际上当成劳动关系,解释成劳动关系,没有问题。

  杨青:对于员工更有好处。

  马特:没有问题在哪儿,第二条,网友懂一定法律,他列举,中华人民共和国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,以下为有人单位,用人单位前面列举了有一个等字,没列举的,等字包含在其中,居委会、村委会只要用人也是用人,当然是用人单位,不是单位用人是什么用人,又不是个人永远,法官完全可以把等字解释成包含居委会、村委会,纠纷解决了,这是法官自由裁量,不这么解释,没有办法。我建议最高人民法院通过司法解释,包括全国人大法工会通过立法解释,这个漏洞列举,补上,没有任何争议,只要用人单位就是用人单位。

  主持人:看来懂一点法律知识还是非常有必要的,因为时间关系,今天的话题就探讨到这儿,其实通过主持今天的节目,我有一点感受,法律的事其实就是我们身边的事,如果我们懂得一点法律方面的知识,我们在做事的时候有一定行为准则,非常感谢二位老师来到演播室和网友面对面沟通,同时非常感谢各位网友、观众收看,下周同一时再见。

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