雅虎马云最后磋商 惊现“非正常转让”

　　“这个‘偷’是怎么定义的呢？有这么多人关注着我们，怎么可能做到？”

　　北京时间6月2日清晨，被提问是否偷窃了支付宝的股权，正在美国华尔街作为D9论坛嘉宾的阿里巴巴集团主席马云进行了反问。

　　此前，支付宝（中国）股份有限公司（下称支付宝）的产权已经从阿里巴巴集团全资子公司Alipay e-commerce corp（注册在开曼群岛）手中，转到了由马云等自然人控制的全内资公司。但阿里巴巴集团的第一大股东雅虎(NASDAQ:YHOO)在向美国SEC提交的文件中称，这项转让并未得到阿里巴巴集团董事会和股东的批准。

　　雅虎马云最后磋商 谈判桌踢爆“非正常转让”

　　本报记者复盘了这个转让发生的过程，部分律师认为，这并不是一个正常的转让，存在着转让价格模糊、代持对象不明、关联交易未充分披露等疑问。甚至，在转让合同上，雅虎和软银到底是知情、还是同意，成为该次转让是否具有法律效力的判定依据。

　　最新获得的消息是，雅虎和马云之间就支付宝的转让即将达成一个和解协议，这个协议的方向以未来支付宝的盈利能力作为补偿，且不会影响支付宝和淘宝之间的现有业务关系。

　　但这些并不能完全挽救已经貌合神离的阿里巴巴董事会。阿里巴巴管理层认为，软银只是一个投资者，而不是一个创新者，“他花很多时间关心自己的利益，但不关心每一个股东的利益。”

　　已经脱离阿里巴巴集团的支付宝，其主要业务是提供第三方网上支付，有报告称其市场份额已经达到51.2%，并持有ICP和第三方支付两张运营牌照。

　　接近达成协议

　　据接近马云的消息源透露，针对支付宝转让之后的补偿，马云和雅虎之间持续半个月的谈判已经“接近达成协议”。这个协议的两大方向是：第一，确保支付宝和淘宝之间的稳定架构不会受到转让的影响；第二，则提到了“现金”补偿。

　　和外界猜测的不同，协议中的现金补偿并不是以一次性补偿的方式，而是“将基于支付宝未来可能产生的其它受益”。换言之，尽管丧失了股权，雅虎将继续享有支付宝未来收入的分成，具体比例不详。

　　但这个协议仅限于马云和雅虎之间，阿里巴巴集团的第二大股东软银还没有松口。据接近马云方面的人士透露，软银社长孙正义对于失去支付宝反应强烈，甚至拒绝参与补偿谈判或对目前的谈判方案表态。截至发稿前，软银并未回复本报的采访函。

　　非正常转让

　　在部分律师看来，雅虎和软银在支付宝转让中是知情还是同意,将直接决定转让的法律效力，而接盘支付宝的公司还存在代持对象不明、关联交易未充分披露等疑问。

　　接盘支付宝的内资公司名为浙江阿里巴巴电子商务有限公司（下称“浙江阿里巴巴”），成立于2000年10月，目前注册资本为7.1亿元人民币，由马云和阿里巴巴创始人之一的谢世煌控制。马云和谢世煌分别出资5.688亿元和1.422亿元，各占80%和20%的股份。

　　根据工商资料，2009年6月1日，双方进行了第一次转让，支付宝原股东、阿里巴巴集团全资子公司Alipay 向浙江阿里巴巴转让了支付宝70%的股权，作价2240万美元(折合1.66亿元人民币)。支付宝由外商独资变为中外合资企业。

　　第一次转让完成之后不到一周，支付宝增资扩股， Alipay和浙江阿里巴巴对等增资，注册资本增至5亿元人民币。

　　2010年8月6日，双方进行了第二次转让。Alipay将剩余30%的股权转让给浙江阿里巴巴，作价1.6498亿元。交易完成后，浙江阿里巴巴共支付3.3亿元，将市场估价约50亿美元的支付宝收为全资子公司。

　　但各方表态都显示，这并不是一次正常的转让。

　　在雅虎提交报告声明重组没有得到董事会批准之后，马云在D9 论坛上直接表态，“我觉得股东大会不知道这次转让是不可能的。”根据马云阵营人士透露，早在2008年的阿里巴巴董事会上就涉及此事，但未实际发生，直至2009年才正式提出。

　　“马云几次提出，杨致远和孙正义都没有给出明确答复，也没说反对，都在回避。”上述人士甚至表示。

　　但是杨孙二人也并非完全回避，他们私下都提出了另一个更属意的“协议控制”方案（“VIE”模式），即成立纯内资的企业获取运营牌照，用外资公司通过相关协议（而不是股权）实际控制内资公司。

　　但这个方式被马云以不符合第三方支付的监管要求拒绝，他以另两位股东“不作为”为由，决定独自“把这件事情推进下去”。

　　“在股权转让过程中，必须符合被转让公司的公司章程，提供该公司的股东会决议或者董事会决议。”北京高朋律师事务所上海分所谢向阳律师说，在正常的股权转让过程中，股权转让必须有转让方和受让方签署的股权转让协议，作为转让方，应在股权转让协议上签名。因此，股东必须有“态度”。

　　出于避税的考虑，这次股权转让可能放在海外进行。开曼群岛属于离岸群岛，对于公司信息保护严格，目前并不清楚转让合同的确切内容，也无法确知是否获得了来自雅虎和软银方面董事的签字认可，以及是否存在一份大部分董事达成一致的董事会决议。

　　若只有集团董事会主席马云一人的确认，鉴于整个阿里巴巴管理层持股比例低于雅虎和软银，这次股权转让的法律效力可能存疑。若存在雅虎和软银方面的签字同意，则其不仅知道此事，也以签字行动同意了转让，雅虎作为上市公司在交易完成半年之后才发布声明，显然存在较大的信息披露瑕疵。

　　在转让合同未披露的前提下，此次转让价格也有一些不明之处，首先便是3.3亿元的定性。

　　从附有的评估表上看，这两次出价是支付宝转让时浙江阿里巴巴作出的唯一两次对价。且这个变更，已经作为这项转让交易的一部分，按照相关中外资企业之间资

　　产转让的规定，报给浙江省商业厅进行前置审查，并报给工商部门备案。

　　“但这3.3亿元绝对不是转让价格，而是注册资本。”接近马云方面的人士一再向记者强调，浙江阿里巴巴3.3亿元的出价和其间的增资，都是出于央行对第三方支付公司注册资本金的要求，并不是对于支付宝这个公司的价值衡量。

　　而依照目前雅虎和马云正在进行的现金补偿谈判，也从另一个角度说明双方都不认可这个价格。

　　但若存在其他转让价格，则双方相当于在转让完成之后，才开始价格谈判。不仅时点令人费解，也存在着递交给政府的审批材料不完整、价格存在争议的问题。

　　与价格谈判相关的另一个重要因素，则是接盘者的实际身份。马云在不同场合都指出浙江阿里巴巴并不是他的私人公司，而是为了符合相关法律规定，即必须由中国公民身份的自然人持股的公司持有ICP牌照。

　　但腾讯等采取类似架构的企业尚未出现股东之间的利益争执，代持利益的默契并未被破坏。而目前浙江阿里巴巴内是否代持有雅虎的利益，作为其继续分享支付宝收益的凭据，还未可知。

　　另有律师指出，由于马云同时作为阿里巴巴集团和浙江阿里巴巴的股东，既是本次交易的买方也是卖方，属于关联交易。按照《公司法》规定，此类关联交易涉及转移公司资产并造成公司损失的，股东负有赔偿责任。

　　不能协议控制？

　　新浪、搜狐等中国互联网企业，早年曾通过“协议控制”的模式达到海外上市的目的，这被普遍认为可以达到牌照监管和外资股东的双重要求。

　　“但是支付宝的情况与这些互联网企业还有所区别，第三方支付还涉及金融安全。”一位支付宝人士强调。

　　支付宝转让的最早动因源于央行对于第三方支付的规定。

　　一位支付宝人士称，2009年首次从Alipay转出七成股份给浙江阿里巴巴，参考了国家对商业银行外资持股比例的相关规定。银监会规定外资参股银行单一股东不超过20%，合计不超过25%。“当时预计对第三方支付机构也有类似要求”。

　　而支付宝此后的增资，也是出于新规可能将提高资金准入门槛的风声。

　　2010年6月，央行正式出台了涉及了第三方支付业务的《非金融机构支付服务管理办法》。该办法规定外资投资支付机构，“由中国人民银行另行规定，报国务院批准”。

　　“我们在《办法》之外，还得到了一些更明确的监管口径，比如第三方支付机构必须全内资，不得采用‘协议控制’。”上述支付宝人士说，他认为支付宝必须第一批拿到第三方支付牌照，如果拿不到或者触到监管底线将对支付宝是“灭顶之灾”。而口径的后一种，不得“协议控制”，正是软银至今坚持的解决方式。

　　6月2日晚7时，腾讯旗下的财付通发表声明，声称系全内资的第三方支付，遵循监管规定。一位业内人士评价说，此番财付通被迫作此声明，与有相关研究机构报告指出，财付通就是采用了此类架构规避监管有关。

　　貌合神离的董事会

　　一位阿里巴巴高层认为，孙正义更像一个投资者而不是一个创新者，“他在美洲和亚洲都有大量投资，他花很多时间关心自己的利益，而不是交易中每个股东的利益” 。

　　支付宝的现状和淘宝的未来，可能都植根于阿里巴巴董事会四人之间的貌合神离。

　　目前，阿里巴巴集团的董事会成员结构为2：1：1，其中包括雅虎的杨致远、日本软银的孙正义，另外两位为管理层指派代表马云和蔡崇信。

　　“我赶时间，只有两分钟。”据接近马云的人士透露，当马云在四人董事会上提出支付宝转让时，孙正义每每用这句话回应。

　　作为传统上在马云和雅虎之间的“缓冲地带”，孙正义一直被认为是对马云更为友好的一方， 其早年投资阿里巴巴回报丰厚，也解决了阿里巴巴的成长资金来源。

　　不过，由于软银在董事会内票数不多，其目前的回避态度应该并不会阻碍雅虎和马云之间迅速达成补偿协议。

　　有消息人士称，软银和阿里巴巴管理层之间的矛盾早在支付宝事件之前就有爆发。根据马云在阿里巴巴内部员工大会上的发言看，其多次提及员工持股改革遇到董事会和股东的较大阻力，甚至在2010年的员工大会上提及，由于股东反对，“已经几乎没可能再给员工争取股票”。

　　但是马云并没有详细解释给员工股票的方式，是各股东同比例拿出股份，还是从自己的个人股份内分发。

　　相比孙的沉默，马云对现状的不满有更直接的表达，“三方的事情应该让软银加入进来，抱歉的是，软银没有像我和杨致远希望的态度那样好好合作”。

　　尽管杨致远比雅虎现任CEO更好沟通，但马云和雅虎也不会因此再度蜜月。

　　有接近谈判桌的人士称，去年9-10月间，雅虎曾经两次向马云提出回购股份的邀约，但马云两次递交相关套现金额和税收的一揽子方案之后，雅虎都在“最后一分钟”戏剧性退出。所以在香港的投资人会议上，马云喊出“不再相信雅虎”的狠话。据相关媒体报道，马云给出的其中一次回购价格是35亿美元回购15%股份。