在过去2年里，美国联邦巡回上诉法院宣布了若干意在澄清美国专利侵权损害赔偿法的判决。而在2011年开始的4天内，联邦巡回上诉法院就宣布了10年以来最重要的一起专利侵权损害赔偿判决。对美国尤尼洛克公司（音译，Uniloc U.S.A.,Inc.，下称尤尼洛克）诉微软一案的判决不仅澄清了美国现行法律，还明显地改变了现行法律。尽管专利界对此案的判决是重大改进还是朝着错误方向迈进存有很大争议，但几乎所有人都认同该案件的判决将对今后类似案件中证明专利侵权损害的方式造成影响。

　　尤尼洛克的专利技术涉及避免“随意复制”的软件注册系统。20世纪90年代中期，微软每年因Windows和Office软件产品被随意复制而造成的损失超过了35亿美元，因而开发了“产品激活（Product Activation）”——一项能防止随意被复制的防盗版技术。该技术不仅为微软带来了巨大的成功，也为其创造了数十亿美元的额外利润。

　　审判期间，尤尼洛克努力证明微软的产品激活技术侵犯其专利，并要求微软通过“合理使用费”的形式支付一定数额的损害赔偿金。根据美国专利法，合理使用费是专利权人对侵权人侵权行为的价值估算金额。该金额最常用的估算方法是设想侵权行为开始时，专利权人与侵权人之间进行了“假设性协商”。在协商中，假设双方都知晓专利有效且侵权人的活动构成侵权，并协商估算出侵权行为应该支付的赔偿金额，但协商金额不宜过低，否则专利权人将不会同意授权使用该专利；协商金额也不宜过高，否则侵权人将转向非侵权技术，甚至会主动放弃市场。

　　审判时，尤尼洛克的损害赔偿专家进行了假设性协商分析。他把微软首次发布产品激活技术的时间，即2001年3月选定为假设性协商日期，并对微软多份文件进行了深入分析。这些文件涉及的主要内容有产品激活技术对微软的重要性，以及该技术被用于微软最重要的产品（Windows和Office）而产生的利润。尤尼洛克的专家还通过微软采用的内部“评估流程”来确定该专利技术对微软的确切价值，结果表明，微软认为每次使用产品激活技术所创造的价值介于“10美元到1万美元”之间。 对此，尤尼洛克的专家保守地选择了最低值，即每使用一次产品激活技术即为微软创造出10美元的价值，并试图确定微软和尤尼洛克在假设性协商中将如何分掉这10美元的利润。对此，他又运用了“ 25％法则”，即假定侵权人愿意向专利权人支付由侵权所赚取利润的约25%。同时，他还考虑到了其他一些因素，例如产品激活技术对微软以及各方许可的重要性等，以确定微软是否会同意为每次使用该项技术向尤尼洛克支付2.5美元。随后，他将这一使用费计入从损害期开始到获取数据的最后日期的所有侵权行为中。他的最终结论是，微软共使用该项技术2.26亿次，微软应该支付尤尼洛克共计约5.65亿美元的使用费。

　　为了确定5.65亿美元是否合理，尤尼洛克的专家对此做了进一步 “检查”。据微软内部文件显示，采用产品激活技术的Windows和Office版本带来的总收入超过190亿美元，而其中产品激活技术创造了约46亿美元的额外利润。根据自己的经验，尤尼洛克的专家计算得出“被诉产品销售额约2.9％的有效使用费（即5.65亿美元）远远低于现行软件专利使用费”。因此，他得出5.65亿美元的专利费是“合理的”这一最终结论。

　　而陪审团认为，尤尼洛克的专利有效且微软构成侵权，因此微软应向尤尼洛克支付约3.88亿美元的专利侵权损害赔偿金。联邦巡回上诉法院肯定了陪审团的判决，但认为尤尼洛克的损害赔偿说法存有两方面的缺陷。

　　首先，法院认为“25%的经验法则是一项从根本上就有缺陷的工具”，因此依据该法则得出的任何损害赔偿分析是“不被认可的”。尽管联邦巡回上诉法院之前审理的案件支持依据25%法则所得出的损害赔偿金额，但是法院表示，即使该法则被人们广泛接受，仍将禁止在今后的任何案件审理中采用。

　　其次，法院认为尤尼洛克对损害赔偿金额的“检查”是不恰当的。法院认为，一般情况下专利仅覆盖产品的一部分，除非专利功能是消费者对产品的需求来源，否则基于产品的价格来计算专利技术使用费是不恰当的。而仅在1年前，法院在审理类似案件时，即使原告的专利仅占被告较大商品的一小部分，法院也会认为，基于销售价格或者销售数量来判定合理使用费本身是没有任何问题的。但是，即便如此，法院依然坚持上述判决。

　　至今，尤尼洛克诉微软案仍未结束。微软对陪审团的“侵权和有效性裁决”表示质疑，而尤尼洛克对陪审团的“损害赔偿金裁决”表示质疑。对此，双方都表示将请求法院的其他法官复查案件的原判决。尽管法院同意任何一方提出的重审案件请求的几率很小，但法院的许多旁听者都表示，考虑到尤尼洛克案的判决对专利法的影响，法院有可能会对此案进行复查。（知识产权报　作者　柏克倪）